Newsletter - Rundbrief Nr. 01/2019

Aus aktuellem Anlass:

Befristete Teilzeit ab 01.01.2019 möglich

Der Bundestag beschloss am 18.10.2018 ein Gesetz von Bundesarbeitsminister Hubertus Heil (SPD) zur Einführung der sogenannten Brückenteilzeit. Sie ermöglicht Arbeitnehmern in Betrieben, ihre Arbeitszeit für ein bis fünf Jahre zu reduzieren.

Bedingungen:

Um Arbeitgeber mit bis zu 45 Beschäftigten nicht zu überfordern, soll der Anspruch dort nicht gelten. Die befristete Teilzeit mit anschließender Brücke in Vollzeit gilt somit in Unternehmen mit mindestens 45 Beschäftigten, sofern der Mitarbeiter mindestens ein halbes Jahr in dem Betrieb ist und keine schwerwiegenden betrieblichen Gründe dagegensprechen. Arbeitgeber mit 46 bis 200 Beschäftigten müssen jedoch nur einem von 15 Arbeitnehmern den Anspruch auf Brückenteilzeit gewähren. Besondere Gründe wie Pflege oder Kindererziehung von Angehörigen müssen die Beschäftigten nach der geplanten Neuregelung für die Brückenteilzeit nicht geltend machen. Die Teilzeit ist spätestens drei Monate vor Beginn beim Arbeitgeber in Textform (z.B. per E-Mail) zu beantragen. Während der Brückenteilzeit ist keine weitere Verringerung, Erhöhung oder vorzeitige Rückkehr zur ursprünglich vertraglich vereinbarten Arbeitszeit möglich. Damit erhalten die Arbeitgeber Sicherheit bei der Personalplanung.

Bei Arbeitnehmern, die bereits (unbefristet) in Teilzeit sind und mehr arbeiten möchten, soll der Arbeitgeber darlegen und gegebenenfalls beweisen müssen, dass kein passender Arbeitsplatz frei ist. Der Arbeitgeber soll den Wunsch nach einer Änderung der Arbeitszeit mit dem Betroffenen erörtern müssen. Hierzu soll der Betriebsrat hinzugezogen werden können.

Während der Brückenteilzeit gibt es keinen Anspruch, die Arbeitszeit noch einmal zu verkürzen oder zu verlängern. Bisher gibt es ein Rückkehrrecht in eine volle Stelle bei Familienpflegezeit, Elternzeit oder Pflegezeit. Nach Ablauf der Befristung haben die Betroffenen einen Anspruch, auf ihren Vollzeitjob zurückzukehren.

 

Allgemeinverbindlicherklärung vom 04.05.2016 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe ist wirksam

Die Allgemeinverbindlicherklärung vom 04.05.2016 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 03.05.2013 in der Fassung vom 24.11.2015 ist rechtswirksam. Dies hat das Bundesarbeitsgericht im Rahmen einer Rechtsbeschwerde entschieden (BAG, Beschluss vom 20.11.2018, Az.: 10 ABR 12/18, Pressemitteilung 65/18).

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, die Allgemeinverbindlicherklärung durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) aus 2016 sei unwirksam und sie (als nicht tarifgebundene Arbeitgeberin) damit nicht zur Beitragszahlung verpflichtet, hatte damit jedoch vor dem Bundesarbeitsgericht keinen Erfolg. Die angegriffene Allgemeinverbindlicherklärung des VTV vom 04.05.2016 sei wirksam, so das BAG. Die von § 5 TVG n.F. begründeten Voraussetzungen seien erfüllt gewesen. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 5 TVG neuer Fassung sah der Senat nicht. Auch gab es keine vernünftigen Zweifel an der Tariffähigkeit oder der Tarifzuständigkeit der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Das BMAS habe vielmehr annehmen dürfen, dass der Erlass der angegriffenen Allgemeinverbindlicherklärung im öffentlichen Interesse geboten erschien.

Der Gesetzgeber hatte § 5 TVG zuvor so geändert, dass eine Allgemeinverbindlicherklärung unter geringeren Anforderungen möglich ist. Diese Änderung und die auf deren Grundlage ergangenen Allgemeinverbindlicherklärungen hält das BAG, anders als frühere Allgemeinverbindlicherklärung für wirksam.

BAG: Sozialkassenverfahrensicherungsgesetz ist verfassungsgemäß

Das am 25.05.2017 in Kraft getretene Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (Sozialkassenverfahrensicherungsgesetz – SokaSiG) vom 16.05.2017 ist nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts verfassungsgemäß. Das SokaSiG ist danach kein nach Art. 19 Abs. 1 GG verbotenes Einzelfallgesetz, sondern stellt lediglich sicher, dass alle verbliebenen Fälle gleichbehandelt werden (BAG, Urteil vom 20.11.2018, Az.: 10 AZR 121/18, Pressemitteilung 64/18).

Nach dem BAG hat der Gesetzgeber die Grenzen beachtet, die aus dem Rechtsstaatsprinzip für echte rückwirkende Rechtsetzung folgen. Ein schützenswertes Vertrauen auf die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen der verschiedenen Fassungen des VTV konnte sich nicht bilden. Die Betroffenen mussten vielmehr mit staatlichen Maßnahmen zur rückwirkenden Heilung der nur aus formellen Gründen unwirksamen Allgemeinverbindlicherklärungen rechnen.

Danach verbleibt es bei der Geltung des VTV für alle Unternehmen der Baubranche und der Pflicht zur Zahlung von Beiträgen an die SOKA-Bau für alle Bauunternehmen.


Rechtsprechung

Vergaberecht

Steht dem Auftraggeber ein Änderungsrecht für unrichtige Mengenangaben im Rahmen der Wertung zu?

Ausweislich § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sind Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig. Zu prüfen war hier durch die Vergabekammer, ob dies auch für die Änderung falscher Mengenangaben durch den Auftraggeber im Rahmen einer Wertung gilt.

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.09.2018 – Az.: 3 VK LSA 58/18

 

Das Problem / Der Sachverhalt

Zum besseren Verständnis der vorliegenden Problematik nachfolgender Beispielfall.

Durch die Vergabestelle wird die Sanierung einer Brücke ausgeschrieben. Versehentlich wurde bei einer Position, für welche die Bieter einen Pauschalpreis anzubieten haben, die Menge „0,000“ anstatt der richtigen Menge „1“ eingesetzt.

Bieter A gibt das günstigste Angebot ab. Allerdings belässt er die Menge in dieser Position bei „0“ und gibt lediglich einen Einheitspreis an und bezieht diese Position nicht in die Endsumme ein. Die weiteren Bieter ändern das Leistungsverzeichnis dergestalt, dass sie die Menge von 0 auf 1 korrigieren und somit den Einheitspreis in die Endsumme einrechnen.

Im Zuge der Wertung ändert die Vergabestelle auch bei Bieter A die Menge dieser Positionen auf 1, mit dem Ergebnis, dass der Einheitspreis in die Endsumme eingerechnet wird und Bieter A somit mit seinem Angebot nur noch auf dem zweiten Platz liegt.

In der Folge rügt Bieter A das Vorgehen der Vergabekammer.


Die Entscheidung

Die Vergabekammer gibt dem Bieter Recht.

Es liegen aufgrund des fehlerhaften Leistungsverzeichnisses keine übereinstim-menden Willenserklärungen vor, da der Bieter nach Submission feststellte, dass die Pauschalmenge der entsprechenden Position fälschlicherweise als Nullmenge ausgewiesen war. Weiterhin ist die Vergabestelle auch nicht berechtigt, den Mengensatz zu ändern und den Angebotspreis demzufolge entsprechend neu zu berechnen. Ausdrücklich wird festgestellt, dass kein Rechenfehler vorliegt. Für diesen Fall würde nämlich § 16c Abs. 2 VOB/A eine Lösung bieten.

Vorliegend geht es jedoch nicht darum, die Multiplikation von Mengensatz und Einheits-preis nachzuvollziehen, sondern um eine bloße Änderung der Mengensätze, was nach Ansicht der Vergabekammer vielmehr eine Änderung der Vergabeunterlagen darstellt. Aus Gründen des Vertrauensschutzes auf der einen Seite und aus Gründen der Selbstbindung der Vergabestelle auf der anderen Seite ist eine solche Änderung der Vergabeunterlagen unzulässig.

Auch soweit es sich bei den „geänderten“ Positionen um Bedarfspositionen handelt, so ändert dies nichts. Aufgrund des unterschiedlichen Bieterverhaltens ist hier davon auszugehen, dass die Leistungsbeschreibung eben nicht von allen Bietern gleich verstanden wurde.

Daher entspricht eine solche Leistungsbe-schreibung schon nicht den Vorgaben des § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A. Daneben hätte eine solche Bedarfsposition mit Verweis auf § 7 Abs. 4 VOB/A schon gar nicht in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden dürfen.

Im Ergebnis stellt die Vergabekammer zu Recht fest, dass eine Änderung von unrichtigen Mengenangaben im Leistungsver-zeichnis durch den Auftraggeber nach Ablauf der Angebotsfrist und Eröffnung der Angebote unzulässig ist.

Diese Entscheidung ist insbesondere aus Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes und der Transparenz des Vergabeverfahrens konsequent und zu begrüßen.

Praxishinweis:

Ebenfalls konsequent weist die Vergabekammer in ihrer Entscheidung darauf hin, dass die Angebote der übrigen Bieter, welche die Mengenangaben von „0“ auf „1“ geändert hatten, gleichwohl wegen Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen gewesen wären.

In der Gesamtbetrachtung konnte die Vergabestelle nicht verpflichtet werden, den Zuschlag zu erteilen. Vielmehr war das Vergabeverfahren zurückzuversetzen, so dass alle Bieter erneut ein Angebot abgeben konnten.

 

Rechtsprechung

Baurecht

Ist die Leistung mangelfrei, wenn die Herstellervorgaben eingehalten wurden?

Ein Werkmangel liegt nicht vor, wenn die Herstellervorgaben eingehalten wurden und die allgemein anerkannten Regeln der Technik keine höheren Anforderungen an das Werk stellen.

Eine konkludente Abnahme kann in Ansehung des § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 1 VOB/B in einer Ingebrauchnahme nach einer Probephase liegen, wenn innerhalb einer angemessenen Prüffrist keine Mängel gerügt wurden und kein wesentlicher Mangel, der der Abnahme entgegensteht, vorliegt.

OLG Hamm, Urteil vom 09.11.2018 - Az.: 12 U 20/18

 

Das Problem / Der Sachverhalt:

Ein Auftraggeber (AG) beauftragte die Abdichtung eines Zweifamilienhauses. Eine Fachfirma für Bautechnik erstellte ein entsprechendes Leistungsverzeichnis. Inhalt wurde unter anderem die Abdichtung des Kellers mittels einer zweilagigen Bitumendickbeschichtung mit Gewebeeinlage gegen Feuchtigkeit sowie die Dämmun der erdberührten Kellerwände mit Polystyrol-Hartschaumplatten in einer Stärke von 120 mm.

Der Auftragnehmer (AN) erstellte den Keller aus WU-Beton.

Die Abdichtung des Kellers erfolgte mittels eines bituminösen Voranstrichs sowie einer gewebearmierten Bitumendickbeschichtung aus kunststoffmodifizierter Beschichtung. Hierauf wurde eine Perimeterdämmung im Punktverfahren geklebt.

Es erfolgte eine konkludente Abnahme durch Bezug. Da nach einiger Zeit Feuchtigkeitsschäden auftraten, wurde zur Ursachenermittlung ein selbstständiges Beweisverfahren durchgeführt. Nach Ansicht des AG lägen die Mängel daher vor, da sich der AN auf die Angaben des Herstellers verlassen hatte, nicht aber die anerkannten Regeln der Technik beachtet habe.

Im Rahmen des sich anschließenden Klageverfahrens, wurden dem AG Mängelbeseitigungskosten aufgrund der mangelhaften Leistung des AN zugesprochen.

Dagegen wendete sich der AN in der Berufung.

Die Entscheidung

Die Berufung des AN hatte vorliegend Erfolg.

Nach Ansicht des OLG ist der Anspruch des AG nicht begründet.

Die Parteien hatten die VOB wirksam in den Vertrag einbezogen. Weiterhin findet § 13 Abs. 7 VOB/B grundsätzlich Anwendung, da das Werk als konkludent abgenommen gelten kann. Vorliegend wurde es durch den AG in Gebrauch genommen und innerhalb einer angemessenen Prüfungsfrist wurden keine Mängel gerügt.

Nach § 13 Abs. 1 VOB/B ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit aufweist und den anerkannten Regeln der Technik entspricht.

Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen.

Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll.

Ein Mangel ist folglich anzunehmen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt.

Das gilt auch unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind.

Selbst wenn die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vereinbarten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart ist und dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung bzw. Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen ist, so schuldet der Unternehmer in jedem Fall die vereinbarte Funktionstauglichkeit.

Zwar sind Mängel an der Kellerabdichtung, die die Funktionalität dieser entfallen lassen, grundsätzlich als wesentliche Mängel anzusehen. Hier ist jedoch ein solcher Mangel nicht erkennbar. Es ergibt sich kein Mangel wegen der punktuellen Verklebung der Perimeterdämmung auf der gewebearmierten Bitumendickbeschichtung, dies weder unter dem Gesichtspunkt, dass eine Verklebung überhaupt erfolgte, noch unter dem Gesichtspunkt, dass keine vollflächige Verklebung erfolgte.

Der Sachverständige konnte keine allgemein anerkannte Regel der Technik aufzeigen, die eine Verklebung der Perimeterdämmung auf der Bitumenbeschichtung verbietet.

Insbesondere wurden die Anforderungen aus der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung der Dämmplatten, sowie die der Anwendungs- und Verarbeitungsvorgaben der Hersteller erfüllt.

Die Einhaltung der Herstellervorgaben stellt insbesondere dann keinen Mangel dar, wenn die allgemein anerkannten Regeln der Technik keine höheren Anforderungen an das Werk stellen als die Herstellervorgaben.

Andererseits kann ein Mangel vorliegen, wenn die Anforderungen der Herstellervorgaben über die allgemein anerkannten Regeln der Technik hinausgehen, um ein bestimmtes Risiko abzuwenden und diese Regeln nicht eingehalten wurden.

Pauschal kann man folglich nicht sagen, dass grundsätzlich die Ausführungsart zu wählen ist, welche die höheren Anforderungen vorgibt.


Praxishinweis:

Aus dieser Entscheidung darf nicht gefolgert werden, dass allein durch das Einhalten der Herstellervorgaben die Mangelfreiheit des Werkes per se gewährleistet ist.

Zu beachten bleibt für Werkunternehmer, dass Hersteller mit ihren Angaben auch stets eigene Interessen verfolgen und solche Herstelleran-gaben auf die entsprechenden Produkte angepasst sind. Es empfiehlt sich daher stets der Abgleich mit den anerkannten Regeln der Technik.