Newsletter - Rundbrief Nr. 02/2018

Aus aktuellem Anlass:

VOB/B bleibt zunächst unverändert

Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit hat folgenden Beschluss zur VOB/B vom 18.01.2018 veröffentlicht:

Der Hauptausschuss Allgemeines (HAA) hat, wie vom Vorstand des Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) ersucht, die VOB/B vor dem Hintergrund des am 01.01.2018 in Kraft getretenen gesetzlichen Bauvertragsrechts im BGB auf Aktualisierungsbedarf geprüft. Der HAA hat dabei mehrheitlich den Beschluss gefasst, die VOB/B zunächst unverändert zu lassen.

Dem Beschluss liegen folgende Erwägungen zugrunde:

Der HAA präferiert eine Weiterentwicklung der VOB/B, hält es jedoch für erforderlich, zunächst die aktuelle Diskussion zum BGB-Bauvertrag in der Fachwelt und die Rechtsprechung zu beobachten. Neuregelungen in der VOB/B wären zum aktuellen Zeitpunkt verfrüht: Die Praxis müsste sich zeitgleich zum Inkrafttreten des gesetzlichen Bauvertragsrechts im BGB auch auf eine veränderte VOB/B einstellen, die erforderliche Rechtssicherheit neuer VOB/B-Regelungen wären mangels gesicherter Auslegungen des BGB-Bauvertrages jedoch nicht gewährleistet.

Im Beschluss des HAA zur VOB/B vom 18.01.2018 heißt es weiter, der HAA werde die Entwicklung der Rechtsprechung zum neuen gesetzlichen Bauvertragsrecht, insbesondere unter AGB-rechtlichen Aspekten, verfolgen und daraus ggf. Veränderungsbedarf in der VOB/B ableiten.

Wann mit Änderungen der VOB/B zu rechnen ist und wie sich diese gestalten könnten, bleibt damit weiter offen. Auch lässt sich dem Beschluss nicht entnehmen, wann der HAA sich ein weiteres Mal mit dem Thema auseinandersetzen wird.

Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung und Praxis der VOB/B–Anwendung wird daher abzuwarten sein und zeigt, wo Konflikte zwischen den Regelungen der VOB/B und dem neuen BGB-Bauvertragsrecht bestehen sowie ggf. auch wie diese gelöst werden können. Bis zu den neuen BGB-Regelungen für das Bauvertragsrecht mehr Klarheit und Rechtssicherheit herrscht, soll die VOB/B nach Auffassung des HAA nun erstmal unverändert bleiben.



Rechtsprechung

Vergaberecht

Bieter beantwortet Fragen des Auftraggebers nicht - Angebotsausschluss auch dann, wenn noch ein Bietergespräch aussteht?

Weichen einzelne Preise eines Angebots von den Preisen der Konkurrenten bzw. eigenen vergleichbaren Preisen auffällig ab, darf der Auftraggeber Aufklärung verlangen. Beantwortet ein Bieter zur Aufklärung gestellte Fragen innerhalb einer ihm gesetzten Frist nicht, ist sein Angebot auch dann gemäß § 15 Abs. 2 VOB/A auszuschließen, wenn zu einem Zeitpunkt nach Fristablauf noch ein Bietergespräch terminiert ist.

OLG Koblenz, Beschluss vom 04.01.2018, Az.: Verg 3/17

Das Problem / Der Sachverhalt

Gemäß § 16 d VOB/A darf auf ein Angebot mit einem unangemessenen hohen oder niedrigen Preis der Zuschlag nicht erteilt werden. Gemäß § 16 d Abs. 1 und 2 VOB/A ist in diesem Fall in Textform vom Bieter Aufklärung über die Ermittlung der Preise zu verlangen. Verweigert ein Bieter die geforderte Aufklärung oder lässt er die ihm gesetzte Frist unbeantwortet verstreichen, so ist sein Angebot gemäß § 15 Abs. 2 VOB/A auszuschließen. Fraglich ist, ob ein Angebotsausschluss auch dann gerechtfertigt ist, wenn noch ein Bietergespräch vereinbart ist.

Im vorliegenden Fall schreibt die Vergabestelle den Ausbau einer Abwasserreinigungsanlage aus. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis. Bieter A liegt mit seinem Angebot an erster Stelle, der Gesamtpreis ist unauffällig.

Allerdings enthält sein Angebot in zwei Positionen Preise, die die der übrigen drei Bieter um mehr als das 30-Fache bzw. um das 15-Fache übersteigen. Auch vergleichbare Positionen im Angebot von A sind um ein Vielfaches günstiger. Die Vergabestelle fordert Bieter A auf, bis zum 15.08.2017 die den auffälligen Positionen zugrundeliegenden Lohn-, Material- und Gerätekosten zu klären. Für den 16.08.2017 ist ein Bietergespräch vorgesehen, das aufgrund des Umfangs der von Bieter A vorgelegten Unterlagen auf den 21.08.2018 verschoben wird. Bieter A beantwortet die Fragen innerhalb der gesetzten Frist nicht und antwortet auch im Bietergespräch ausweichend. Die Vergabestelle schließt sein Angebot daraufhin aus.

Zu Recht?

Die Entscheidung

JA!

Der Auftraggeber war berechtigt, von Bieter A gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A Aufklärung zu den in den auffälligen Positionen angesetzten Preisen zu verlangen. Der Verdacht einer unzulässigen Mischkalkulation drängte sich geradezu auf.

Die Aufklärung ist eine Angelegenheit zwischen dem Auftraggeber und dem Bieter, und zwar innerhalb der vom Auftraggeber gesetzten Frist. Deshalb sind Erklärungsversuche, die sich erstmals in Schriftsätzen an die Vergabekammer oder den Senat finden, von vornherein unbeachtlich.

Bieter A hat keine einzige der ihm gestellten Fragen innerhalb der gesetzten Frist beantwortet. Das ist für den zwingenden Angebotsausschluss gemäß § 15 Abs. 2 VOB/A ausreichend. Die Behauptung von Bieter A, er hätte nicht mehr als geschehen mitteilen können, ist abwegig. Die für die Erstellung des Angebotes verantwortliche Person müsste in der Lage sein, darzulegen, welche Tätigkeiten und welche Geräte mit welchen Einsatzzeiten sich auf die angegebenen Preise summieren. Das Verhalten von Bieter A hat den Verdacht einer unzulässigen Mischkalkulation nahezu zur Gewissheit verstärkt.

Praxishinweis:

Die Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Mischkalkulation, also einer unzutreffenden Preisangabe, liegt beim AG. Dieser Beweis dürfte regelmäßig nur schwer zu führen sein. Kommt der Bieter - wie hier - einer Forderung zur Aufklärung nicht nach, kann das Angebot aber gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen werden.

Eine vom AG zur Beantwortung von Fragen gesetzte, angemessene Frist sollte der Bieter auch dann einhalten, wenn nach Fristablauf noch ein Bietergespräch terminiert ist. Er kann sich nicht darauf verlassen, in diesem Gespräch noch „nachliefern“ zu können.



Rechtsprechung

Baurecht


Wann verweigert der Auftragnehmer „ernsthaft und endgültig“ die Nachbesserung?

Das Bestreiten eines Mangels im Gerichtsverfahren bedeutet nicht, dass sich ein AN nicht einer Sachverständigenbegutachtung oder einer Fristsetzung zur Nacherfüllung gebeugt hätte. Dies stellt also keine „ernsthafte und endgültige“ Verweigerung der Mangelbeseitigung dar.

OLG Zelle, Urteil vom 08.12.2016, Az.: 6 U 50/16

Das Problem / Der Sachverhalt:

Bevor der AG Schadenersatz oder die Erstattung der Kosten einer Ersatzvornahme aufgrund eines Mangels an einer Bauleistung durchsetzen kann, muss er dem AN im Regelfall Gelegenheit dazu geben, den Mangel innerhalb angemessener Frist zu beheben.

Nur im Ausnahmefall kann er hierauf verzichten, wenn der AN die Mangelbeseitigung „ernsthaft und endgültig“ bestreitet.

Im geschilderten Fall hat der AN im Rahmen der Errichtung einer technischen Anlage u. a. eine Pumpe eingebaut, die sich als ungeeignet erweist. Der AG lässt diese mit einem Aufwand von 4.464,00 € austauschen, ohne dem AN zuvor eine angemessene Frist hierzu zu setzen. Im späteren Prozess begründet er das damit, dass der AN in einem Schriftsatz die Mangelhaftigkeit der eingebauten Pumpe bestritten habe. Dies stelle eine ernsthafte und endgültige Ablehnung der Mängelbeseitigung dar, was ihn zur sofortigen Ersatzvornahme berechtigt habe.

Der AN hält dies für unzutreffend und meint, dass sein Bestreiten des Mangels keine ernsthafte und endgültige Ablehnung einer Mangelbeseitigung bedeute. Da es der AG anderseits versäumt habe, ihm Gelegenheit zur Mangelbeseitigung einzuräumen, entfalle seine Verpflichtung zur Übernahme der Kosten des Austauschs der Pumpe.

Entscheidung:

Das Gericht stellt insoweit fest, dass der AN die Mangelbeseitigung nicht ernsthaft und endgültig verweigert hat.

Denn das Bestreiten eines Mangels im Rahmen des Gerichtsverfahrens stellt keine endgültige und ernsthafte Verweigerung der Mangelbeseitigung dar.

Ein solches Verhalten ist hier vielmehr dem Umstand geschuldet, die Klärung der Frage des Mangels durch einen Sachverständigen herbeizuführen und bedeutet nicht, dass der AN sich dem Ergebnis des Gutachtens oder einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht gebeugt hätte.

Aus diesem Grund hat der AG die Kosten des Austauschs der Pumpe in Höhe von 4.464,00 € selbst zu tragen.

Praxishinweis:

Das Urteil zeigt, dass aus einem bloßen Bestreiten eines Mangels durch den AN nicht auf dessen ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nachbesserung geschlossen werden kann, da die Verantwortung für einen Mangel häufig erst durch ein Gutachten eines Sachverständigen geklärt werden muss.

Erst wenn der AN dann trotz eines fachlich fundierten Gutachtens die Mangelbeseitigung ohne stichhaltigen Grund ablehnt, bedeutet dies eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mangelbeseitigung. Erst dann ist eine Fristsetzung des AG zur Mangelbeseitigung entbehrlich.