Newsletter - Rundbrief Nr. 03/2017

Aus aktuellem Anlass:

LKW-Maut ab 01.07.2018 auf allen Bundesstraßen

Der Bundesrat billigte am 10.02.2017 die vom Bundestag bereits beschlossene Ausdehnung der LKW-Maut auf das gesamte bundesdeutsche Fernstraßennetz (ca. 40.000 km) ab dem 1.7.2018. Ab diesem Zeitpunkt müssen LKW´s damit nicht nur auf Autobahnen, sondern dann auch auf sämtlichen Bundesfernstraßen Maut zahlen.

Die Mautpflicht gilt für vorerst LKW ab 7,5 Tonnen. Eine Ausnahme gilt für landwirtschaftliche Fahrzeuge mit einer Höchstgeschwindigkeit von maximal 40 km/h.

Vom Bundestagsbeschluss vorerst nicht betroffen sind kleinere LKW zwischen 3,5 und 7,5 Tonnen sowie Fernbusse. Die Bundesregierung hat aber bereits angekündigt, bis spätestens Ende 2017 prüfen zu wollen, ob die Mautpflicht auch auf diese Fahrzeuge ausgedehnt werden soll.

Von den hierdurch erwarteten Mehreinnahmen von jährlich bis zu 2 Milliarden Euro sollen dann auch die Bundesländer profitieren. Bisher gehen die Einnahmen von zuletzt rund 4,5 Milliarden Euro allein an den Bund. Da jedoch ca. 8 % des Fernstraßennetzes nicht in der Bundeszuständigkeit liegen - vor allem Ortsdurchfahrten -, sollen die dort erzielten Einnahmen an die jeweiligen Länder ausgezahlt werden.



Angebote / Annahmen ohne Unterschrift

Auf die Anfrage eines Verbandsunternehmens nach der Verbindlichkeit von Erklärungen, die - egal ob per Post oder auf elektronischem Weg - ohne Unterschrift erfolgen, möchten wir gerne zu dieser Frage Stellung nehmen.

Einer der häufigsten Irrtümer ist, dass ein wirksamer Vertrag immer die Unterschrift von beiden Seiten benötigt. Entscheidend ist vielmehr, dass sich beide Vertragsparteien über einen Vertragsinhalt einigen. Eine Unterschrift ist also weder unter ein Angebot, noch unter die Annahme eines solchen zwingend erforderlich. Die Schriftform macht jedoch aus beweistaktischen Gründen, wenn es darum geht, wer die Willenserklärung abgegeben hat, Sinn. Jedoch kann auch Beweis erhoben werden über eine Zeugenaussage, wenn man ein günstiges Angebot angenommen hat, an welches sich der Vertragspartner plötzlich nicht mehr gebunden fühlen will.

Natürlich gibt es auch Fälle, in denen das Gesetz die Schriftform, somit eine eigenhändige Namensunterschrift, zum Beispiel bei der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, oder sogar die notarielle Form, zum Beispiel bei Grundstücksgeschäften, zwingend fordert.

Bei dem häufig verwendeten Rechtbegriff „freibleibendes Angebot“ handelt es sich im Übrigen um ein unverbindliches Angebot, welches in der Regel dann verwendet wird, wenn sich der Verkäufer bei der Angebotserstellung nicht sicher ist, ob sich die kalkulierten Kosten nicht ändern. Wer eine solche freibleibende Erklärung abgibt, muss sich auf eine ihm hierauf zugehende Willenserklärung erklären, wenn er dieses nicht will. Schweigt er, so wird dies als konkludente Annahme des Angebots gewertet und ein Vertrag ist zustande gekommen.



Rechtsprechung

Vergaberecht

Vergaberechtswidrige Zurückversetzung nach der Submission - Unterlassungsanspruch für den benachteiligten Bieter?

Der Auftraggeber verletzt seine gegenüber dem Bieter bestehende Schutzpflicht, ein ordnungsgemäßes Verfahren durchzuführen, wenn er das Verfahren nach der ersten Submission vergaberechtswidrig zurückversetzt und wiederholt. LG Frankfurt am Main, Urteil vom 21.12.2016, Az. 204 O 179/16

Das Problem / Der Sachverhalt:

Die Vergabestelle schreibt Bauleistungen nach VOB/A im Unterschwellenbereich aus. Die Bieter konnten nicht am Submissionstermin teilnehmen, weil der Sicherheitsdienst, der von der Submission keine Kenntnis hatte, den Bietern den Zutritt verwehrte. Ein Bieter rügt dies als Verfahrensfehler, woraufhin die Vergabestelle die Ausschreibung in den Stand der Angebotsabgabe zurückversetzt.

Bieter B war Bestbieter nach der ersten Submission und nach der zweiten Angebotsrunde - nach Zurückversetzung - lediglich an zweiter Stelle.

Hat er einen Unterlassungsanspruch per einstweiliger Verfügung gegen eine Zuschlagserteilung an den Erstplatzierten?

Entscheidung

Das Gericht bestätigt den Unterlassungsanspruch des Bieters B.

Die Zurückversetzung durch die Vergabestelle war nicht nötig. Ein Aufhebungsgrund nach § 17 VOB/A liegt hier nicht vor, insbesondere fehlt es an einem „anderen schwerwiegenden Grund“ im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A.

Denn nicht jedes fehlerhafte Verhalten der Vergabestelle reicht dafür aus. Ein Fehler muss ein so großes Gewicht haben, das ein Festhalten an dem fehlerhaften Verfahren mit Gesetz und Recht schlechterdings nicht zu vereinbaren wäre. Dies ist hier nicht der Fall.

Im Unterschwellenbereich ist nach § 14 VOB/A die Anwesenheit der Bieter nicht zwingend vorgesehen, sondern lediglich erlaubt. Eine Nichtteilnahme der Bieter am Submissionstermin stellt deshalb grundsätzlich keinen schwerwiegenden Verfahrensfehler dar, es sei denn, die Vergabestelle hindert die Bieter an der Teilnahme nicht oder ermöglicht sie ihnen nicht.

Dies ist vorliegend nicht der Fall, da der Sicherheitsdienst und nicht die Vergabestelle gehandelt hat und auch keine Anweisung durch diese vorlag.

Eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens war daher nicht nötig, da ein vergaberechtlicher Fehler in der Nichtteilnahme am Submissionstermin nicht vorlag.

Praxishinweis:

Die Bieter müssen die Aufhebung eines Vergabeverfahrens nicht nur dann hinnehmen, wenn die in der VOB/A festgelegten Aufhebungsgründe vorliegen. Vielmehr kann der AG ein Vergabeverfahren jederzeit auch ohne Aufhebungsgrund aufheben.

In solchen Fällen hat der Bieter jedoch das Recht, die Feststellung zu beantragen, dass er durch das Verfahren in seinen Rechten verletzt ist, sowie Schadenersatz geltend zu machen. Dieser umfasst in der Regel nur das negative Interesse (entstandener Aufwand für die Angebotserstellung).

Ein Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses (entgangener Gewinn) oder der Anspruch auf Aufhebung der Aufhebungsentscheidung (in der Praxis sehr selten) besteht lediglich dann, wenn der AG das Mittel der Verfahrensaufhebung in „rechtlich zu missbilligender Weise“ einsetzt. Laut BGH-Rechtsprechung ist dies z.B. dann der Fall, wenn der Auftrag außerhalb des eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen bestimmten Bieter vergeben wird. Der Nachweis ist in der Regel schwer zu führen.

Grundsätzlich gilt für den häufigsten Fall einer Aufhebung eines Vergabeverfahrens wegen eines „anderen schwerwiegenden Grundes“ im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A:

Es bedarf einer Interessenabwägung, bei der die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich sind. Es gelten jedoch strenge Maßstäbe. Ein Fehlverhalten des Auftraggebers ist in der Regel kein schwerwiegender Grund. Ansonsten lege es in dessen Macht, nach freier Entscheidung durch bewusste Verfahrensverstöße das Verfahren aufheben zu können und so den Bindungen des Vergaberechts zu entgehen.



Rechtsprechung

Baurecht

Stundenlohnarbeiten: Welche Angaben muss der Auftragnehmer machen?

Für eine prüffähige Abrechnung von Stundenlohnarbeiten muss der Auftragnehmer grundsätzlich nur darlegen, wie viele Stunden er für die Vertragsleistung aufgewendet hat. Es ist regelmäßig keine Differenzierung geschuldet, welche Arbeiten für welche Tätigkeiten an welchen Tagen angefallen sind.

Etwas anderes gilt nur, wenn der Auftraggeber im Gegensatz zum Auftragnehmer keine näheren Kenntnisse zu Art und Umfang der durchzuführenden Arbeiten hat. BGH, Urteil vom 05.01.2017, Az.: VII ZR 184/14

Das Problem / Der Sachverhalt:

Der AN verlangt Werklohn aufgrund einer vertraglichen Stundenlohnvereinbarung (BGB - Werkvertrag). Der AG verweigert die Bezahlung der Schlussrechnung mit dem Argument, die Rechnung sei nicht prüffähig. Die aufgewendeten Stunden seien den jeweiligen Werkleistungen nicht zuzuordnen, so dass er nicht nachprüfen könne, ob der AN wirtschaftlich gearbeitet habe. Der AN argumentiert, hierzu sei er nicht verpflichtet, da der AG das Bauvorhaben ausreichend kenne und sich deshalb selbst ein Bild über Art und Umfang der erforderlichen Leistungen machen könne.

Hat der AN Recht?

Die Entscheidung:

Ja!

Der BGH ist der Auffassung, dass es für einen Stundenlohnanspruch grundsätzlich nur der Darlegung bedarf, wie viele Stunden für die Vertragsleistung aufgewendet wurden. Der AN schuldet regelmäßig keine Differenzierung, welche Arbeiten für welche Tätigkeiten und an welchen Tagen angefallen sind.

Grundsätzlich ist – zumindest im BGB-Vertrag – auch die Vorlage von Stundennachweisen nicht erforderlich. Nur, wenn der AG keine nähere Kenntnis von den Umständen vor Ort hat, muss der AN zu Art und Inhalt der nach Zeitaufwand abgerechneten Leistungen genauer vortragen.

Praxishinweis:

Für einen VOB-Vertrag muss der AN jedoch die Pflichten nach § 15 VOB/B einhalten, insbesondere nach § 15 Abs. 3 VOB/B Stundenlohnzettel einreichen, welche der AG unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von 6 Werktagen nach Zugang, gegebenenfalls mit Einwendungen, zurückzugeben hat.

Auch im BGB-Werkvertrag ist es für den AN trotz der obigen BGH Rechtsprechung dennoch empfehlenswert, in den Regiezetteln genau Angaben über die eingesetzten Arbeitskräfte und die Art und Dauer der ausgeführten Tätigkeiten zu machen. Für den Fall, dass der AG nämlich tatsächlich keine Kenntnis der maßgeblichen Umstände vor Ort - also anders als im obigen Sachverhalt - hat, muss der AN zu Art und Inhalt der Stundenlohnarbeiten so viel vortragen, dass dem AG eine Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Leistungsausführung ermöglicht wird.

Immer auch beachten: Sind im Bauvertrag spezielle Dokumentationspflichten zum Nachweis der benötigten Stunden geregelt?



Rechtsprechung

Arbeitsrecht

„Junges dynamisches Team“ ist Indiz für eine Benachteiligung wegen des Alters

Die Formulierung in einer Stellenausschreibung, wonach dem/der Bewerber/in eine Tätigkeit in einem professionellen Umfeld „mit einem jungen dynamischen Team“ geboten wird, bewirkt eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters i.S.v. § 3 I AGG und ist deshalb geeignet, die Vermutung i.S.v. § 22 AGG zu begründen, dass ein/e Kläger/in im Auswahl-/ Stellenbesetzungsverfahren wegen seines/ihres Alters benachteiligt wurde.

BAG, Urteil vom 11.08.2016 – 8 AZR 406/14 (LAG Rheinland-Pfalz)

Das Problem / Der Sachverhalt:

Es herrscht Streit zwischen den Parteien, ob die Beklagte verpflichtet ist, eine Entschädigung und Schadenersatz wegen eines Verstoßes gegen das AGG an den Kläger zu zahlen.

Der Kläger, geboren 1969, ist Diplom-Betriebswirt mit dem Schwerpunkt Personalmanagement. Die Beklagte, eine Personalberatung, hat im November 2011 eine Stellenanzeige veröffentlicht, in welcher sie einen „Junior-Consultant“ zur Tätigkeit „in einem jungen dynamischen Team“ gesucht hat. Der Kläger bewarb sich auf diese Stellenanzeige. Die Beklagte erteilte dem Kläger mit E-Mail vom 17.11.2011 eine Absage. Der Kläger forderte von der Beklagten mit Schreiben vom 16.01.2012 Schadenersatz nach §15 I, II AGG und eine Entschädigung, da in der Auswahlentscheidung, als auch in der Stellenanzeige eine Diskriminierung wegen des Alters zu sehen sei. Durch das LAG wurde die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung:

Die Revision hatte Erfolg!

Sie führte zur Zurückweisung an das LAG. Abweichend von seiner früheren Rechtsprechung entschied das BAG, dass es bei der Bewerbereigenschaft nur um den formalen Bewerberbegriff nach § 6 I 2 AGG gehe. Hinsichtlich der Frage, ob eine Bewerbung „subjektiv ernsthaft“ ist, komme es wegen des entgegenstehenden Wortlauts nicht an. Dies betrifft vielmehr, den Aspekt des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands.

Ein solcher sei gegeben, wenn sich der Bewerber unter Verstoß gegen Treu und Glauben (§242 BGB) dem formalen Status als Bewerber ausschließlich mit dem Ziel verschafft habe, eine Entschädigung geltend machen zu wollen. Der Arbeitgeber trage die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der dazugehörigen Voraussetzungen. Sofern kein Rechtsmissbrauch vorliegt, so müsse eine Prüfung erfolgen, ob eine Diskriminierung gegeben ist.

Das BAG geht anders als das LAG hierbei davon aus, dass die angebotene Tätigkeit in „einem jungen dynamischen Team“ eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters darstellt und deshalb sei es als Indiz geeignet, die Vermutung i.S.v. § 22 AGG zu begründen, eine Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters im Auswahlverfahren sei erfolgt.

Es wird nicht nur mitgeteilt, dass die Mitglieder des Teams jung sind, sondern auch, dass ebenfalls ein junger Arbeitnehmer gesucht werde. Die Passage sei andernfalls ohne Aussagegehalt und deshalb überflüssig. Durch den Begriff „dynamisch“ sei dies verstärkt, da dieser vorrangig eher junge Mitarbeiter zugeordnet werde.

Hinsichtlich des Begriffs „Junior-Consultant“ könne eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters nach dem BAG vorliegen. Sodann trete eine Beweislastumkehr nach § 22 AGG ein. Es wäre dann vom Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass andere Gründe entscheidend waren, z.B. wenn eine unverzichtbare formale Qualifikation oder Anforderung nicht vorliegt. Der Abschluss des Auswahlverfahrens vor Eingang der Bewerbung der Klägerin sei ein anderer möglicher Grund.

Eine weitere Möglichkeit wäre, substantiiert vorzutragen, dass die Stelle unbesetzt geblieben ist.

Es ist nach dem BAG auch zulässig, nach einem Verfahren vorzugehen, nach Sichtung der Bewerbungsunterlagen, bei dem auf zulässig gestellte Anforderungen z.B. Vorkenntnisse oder Note geprüft und alle anderen Bewerbungen aussortiert werden.

Dies müsse schon in der Stellenanzeige anklingen und unter Einbeziehung aller Bewerbungen müsse der Arbeitgeber darlegen, dass er ein konsequentes Verfahren durchgeführt hat.

Wenn es der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass keine Benachteiligung vorlag, dann bestehe die Möglichkeit der Rechtfertigung nach §§ 8, 10 AGG, wonach die Beweislast ebenfalls bei dem Arbeitgeber liege.

Während bei der Kausalität im Rahmen des Schadenersatzanspruches des § 15 I AGG der Bewerber dem BAG zufolge die Beweislast dafür zu tragen hat, dass er diese Stelle bei benachteiligungsfreier Auswahl erhalten hätte, müsse diese Tatsache durch den Arbeitgeber bewiesen werden, sofern er sich im Rahmen des Entschädigungsanspruchs (§ 15 II AGG) auf von drei Monatsgehältern gemäß der Höchstgrenze beruft.

Der Praxishinweis:

Lange Zeit war es umstritten, ob die Formulierung „junges dynamisches Team“ in einer Stellenanzeige ein Indiz für eine Diskriminierung älterer Bewerber darstellt. Die Frage ist mit der vorliegenden Entscheidung für die Praxis beantwortet.

Es sollte daher diese und ähnliche Formulierungen auf keinen Fall in Stellenanzeigen verwendet werden.