Newsletter - Rundbrief Nr. 03/2018

Aus aktuellem Anlass:

Mindestlohn im Baugewerbe allgemeinverbindlich

Wie bereits im Rundschreiben 11/2017 mitgeteilt, gelten für 2018 erhöhte Mindestlöhne für gewerbliche Mitarbeiter im Baugewerbe, deren Allgemeinverbindlicherklärung beantragt wurde. Die Zehnte Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen im Baugewerbe (Zehnte Bauarbeitsbedingungenverordnung -BauArbbV10) ist nun zum 01.03.2018 in Kraft getreten. Darin ist geregelt, dass die Rechtsnormen des TV Mindestlohn vom 3. November 2017, auch auf alle nicht an ihn gebundenen Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen Anwendung finden, die unter seinen am 1. März 2018 gültigen Geltungsbereich fallen, wenn der Betrieb oder die selbstständige Betriebsabteilung im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs des TV Mindestlohn überwiegend Bauleistungen erbringt. Das heißt, der bereits mitgeteilte Mindestlohn 2018 für gewerbliche Mitarbeiter im Baugewerbe (Mindestlohn 1 gesamtes Bundesgebiet 11,75 €, Mindestlohn 2 West 14,95 € und Berlin 14,80 €) ist damit nun allgemeinverbindlich erklärt und gilt für alle gewerblichen Mitarbeiter im Baugewerbe.

Neues Vergabehandbuch

Bereits mit Erlass vom 08.12.2017 hat das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (BMUB) ein neues Vergabe- und Vertragshandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes (VHB 2017) herausgegeben. Dieses gilt ab 01.01.2018 und ist zwingend bis 30.06.2018 auch in elektronische Systeme zu integrieren. Als Grund für die Änderungen benennt das BMUB, dass seit der letzten Fassung des VHB 2008 insgesamt drei neue Gesamtausgaben der VOB herausgegeben wurden. Kernpunkt sei auch, dass ab Januar 2018 geltende neue Bauvertragsrecht des BGB und seine Auswirkungen auf die Formblätter und Richtlinien des VHB, die vergaberechtlichen Änderungen im ersten Abschnitt der VOB/A, Ausgabe Juli 2016 und die Einführung der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO).

Die Formblätter sind nach wie vor ablauforientiert geordnet. Dieser Aufbau habe sich bewährt. Änderungen sind beispielsweise im Formblatt 211 die Aufnahme der Urkalkulation als möglicher „Nachweis auf gesondertes Verlangen“, im Formblatt 213 die Unterscheidung zwischen Anlagen, die Vertragsbestandteil werden und solchen, die nur der Angebotserläuterung dienen, im Formblatt 214 geänderte Vertragsstrafenregelungen, der Entfall von Angaben zur geforderten Anzahl von Rechnungskopien, der Verzicht auf Regelungen zu Sicherheitsleistungen und Bürgschaften, die bereits in der VOB/B geregelt sind. Ziel war es, die Abweichungen von der VOB/B zu vermeiden, so dass diese „als Ganzes“ in den Vertrag einbezogen werden kann und damit insgesamt wirksam ist. Werden Abweichungen von der VOB/B vereinbart und diese damit nicht „als Ganzes“ in Verträge einbezogen, sind einige ihrer Regelungen nach AGB-Recht unwirksam. Dies soll das neue VHB 2017 verhindern.



Rechtsprechung

Vergaberecht


Angebotsabgabe schriftlich - langt eine Unterschrift in eingescannter Form?

Öffentliche Auftraggeber, die keine zentralen Vergabestellen sind, können bis zum 18.10.2018 vom Grundsatz der elektronischen Informationsübermittlung abweichen und ausschließlich schriftliche Angebote zulassen. In diesem Fall muss ein Angebot eigenhändig unterschrieben sein. Ein Angebot mit eingescannter Unterschrift genügt diesem Erfordernis nicht. Zweite Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 17.01.2018, Az.: VK 2-154/17

Das Problem / Der Sachverhalt

Ein öffentlicher AG legt gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A unter Berücksichtigung von § 11 EU VOB/A fest, in welcher Form die Angebote einzureichen sind. Schriftliche Angebote müssen unterzeichnet sein. Fraglich ist, ob ein Angebot mit eingescannter Unterschrift diesem Formerfordernis genügt und, falls dies nicht ausreichend sein sollte, ob ggf. ein „Nachbessern“ möglich ist.

Im vorliegenden Fall ist in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes angekreuzt, dass Angebote „schriftlich“ abzugeben sind. Bieter A gibt ein schriftliches Angebot ab. Das Angebotsschreiben enthält keine handschriftlich, sondern lediglich eine eingescannte Unterschrift. Die Vergabestelle schließt das Angebot aus. Hiergegen wendet sich Bieter A. Zur Begründung verweist er auf die Auftragsbekanntmachung, nach der der Auftrag von einer „zentralen Beschaffungsstelle“ vergeben wird.

Diese dürfe ohnehin nur elektronische Angebote zulassen. Zumindest aber sei die Vergabestelle zu einer Aufklärung verpflichtet gewesen

Zu Recht?

Die Entscheidung

NEIN!

Das Angebot von Bieter A entspricht nicht der von der Vergabestelle vorgegebenen Schriftform nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/A. Danach müssen schriftliche Angebote unterschrieben sein, also gemäß § 126 Abs. 1 BGB „eigenhändig durch Namensunterschrift“ unterzeichnet sein. An einer eigenhändigen Unterschrift fehlt es bei dem Angebot von Bieter A, das unstreitig nur eine eingescannte Unterschrift enthält.

Auch aus anderen Angebotsbestandteilen lässt sich keine eigenhändige Unterschrift entnehmen, da auch diese jeweils nur kopierte bzw. eingescannte Unterschriften enthalten.

Die Anordnung der Schriftvorgabe war gem. § 23 EU VOB/A statthaft. Sie verstößt nicht gegen die von § 11 EU Abs. 4 VOB/A grundsätzlich vorgeschriebenen Textform mit Hilfe elektronischer Mittel (§ 126b BGB). Öffentliche AG, die keine zentralen Beschaffungsstellen im Sinne von § 120 Abs. 4 GWB sind, können noch bis zum 18.10.2018 vom Grundsatz des § 11 EU Abs. 4 VOB/A abweichen und vorsehen, dass Angebote nicht in elektronischer Textform, sondern - wie im vorliegenden Fall - auf dem Postweg oder direkt übermittelt werden, was die Vorgabe der Schriftform von Angeboten ermöglicht.

Die Vergabestelle ist keine zentrale Beschaffungsstelle, die nur bis zum 18.04.2017 schriftliche Angebote fordern konnte. Die fehlerhafte Angabe in der Auftragsbekanntmachung begründet keine Anwendbarkeit der Regel für zentrale Beschaffungsstellen.

Fehlt es an einer eigenhändigen Unterschrift, hat das Angebot unberücksichtigt zu bleiben. Hieran ändert sich nichts, wenn der Bieter - wie vorliegend - nach Ablauf der Angebotsfrist ausdrücklich erklärt, zu seinem Angebot zu stehen. Eine Nachforderung gemäß § 16 a EU Satz 1 VOB/A scheitert schon daran, dass keine Erklärung fehlt.

Praxishinweis:

Nach dem 18.10.2018 haben öffentliche AG grundsätzlich die elektronische Datenübermittlung zu verwenden. Ausnahmen sind in § 11 b EU VOB/A geregelt. Der öffentliche AG hat dann im Vergabevermerk zu begründen, warum er keine elektronischen Mittel verwendet. Die Angebotsfrist wird in diesen Fällen regelmäßig um fünf Kalendertage verlängert.

Anders als im Oberschwellenbereich müssen öffentliche AG im Unterschwellenbereich bis zum 18.10.2018 die Übermittlung der Angebote und Teilnahmeanträge auch auf nicht elektronischem Weg akzeptieren.



Rechtsprechung

Baurecht


VOB-Vertrag: Wann kann der Auftraggeber bei Verweigerung der Nachbesserung auch ohne vorangegangene Kündigung eine Ersatzvornahme veranlassen?

Auch ohne vorausgegangene Kündigung kann der AG ausnahmsweise die Ersatzvornahme veranlassen, wenn der AN die Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert und er selbst zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er den Vertrag beenden will. BGH, Urteil vom 14.11.2017, Az.: VII ZR 65/14

Das Problem / Der Sachverhalt:

Treten während der Ausführung Mängel auf, kann der AG dem AN eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzen und erklären, dass er den Vertrag nach fluchtlosem Fristablauf kündigen werde. Reagiert der AN hierauf nicht, kann er die Kündigung aussprechen und danach eine Ersatzvornahme zulasten des AN veranlassen (§§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B).

Muss der AG dieses Verfahren aber auch dann einhalten, wenn der AN in eindeutiger Weise erklärt hat, dass er nicht zur Beseitigung eines gerügten Mangels bereit ist?

Vorliegend verweigert der AG die Abnahme der vereinbarten Leistung, da diese seiner Meinung nach gegen anerkannte Regeln der Technik verstößt und verlangt vom AN die Herstellung einer mangelfreien Leistung. Da der AN seine Leistung für mangelfrei hält, verweigert er nachdrücklich die geforderte Nachbesserung.

Ohne zuvor eine Kündigung anzudrohen und auszusprechen und auch ohne zu signalisieren, dass er nun seinerseits eine Mangelbeseitigung durch den AN ablehnt, verlangt der AG vom AN einen Vorschuss für die Kosten der von ihm beabsichtigten Ersatzvornahme.

Der AN weist diesen Anspruch zurück, da der AG die Kündigung weder angedroht, noch ausgesprochen hat. Der Anspruch des AG auf Ersatzvornahme bzw. entsprechender Vorschusszahlung sei schon allein aus diesem Grund zurückzuweisen.

Entscheidung:

Der BGH bestätigt die Auffassung des AN mit Urteil vom 14.11.2017 nicht.

Zur Begründung verweist er zwar auf seine bisherige Rechtsprechung, wonach einem Anspruch auf Ersatz der Kosten einer Ersatzvornahme zwar grundsätzlich eine schriftliche Kündigungserklärung des AG vorausgehen muss (§§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B), dass hierauf jedoch ausnahmsweise verzichtet werden kann, wenn der AN die Mängelbeseitigung nachhaltig und endgültig abgelehnt hat, so dass es zu unklaren Verhältnissen über die weitere Bauabwicklung nicht mehr kommen könne.

An dieser Rechtsprechung hält der Senat nicht uneingeschränkt fest.

Denn selbst wenn der AN durch seine Weigerung das Nachbesserungsrecht verloren hat, beeinträchtigt das nicht das Recht des AG, trotzdem weiter auf Erfüllung des Vertrages durch den AN zu bestehen.

Es ist daher für einen Anspruch aus § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B neben der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des AN auch ein Verhalten des AG erforderlich, das dem mit der Regelung verfolgten Zweck, klare Verhältnisse zu schaffen, gerecht wird.

Das ist der Fall, wenn der AG, der Vorschuss verlangt, zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er den Vertrag mit dem AN beenden will.

Da der AG dies nicht zum Ausdruck gebracht hat, kann er die Ersatzvornahme zu Lasten des AN auch nicht ohne zuvor ausgesprochene Vertragskündigung veranlassen.

Praxishinweis:

Dem AG ist bei geplanter Ersatzvornahme schon deshalb nicht generell zu raten, sich auf diese Rechtsprechung des BGH zu stützen, da es im Einzelfall oft schwer zu beurteilen ist, ob der AN die Mangelbeseitigung tatsächlich ernsthaft und nachhaltig verweigert.

Er sollte dem AN deshalb im Zweifel vor Durchführung einer Ersatzvornahme (so wie dies in §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B geregelt ist) eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzen und erst nach deren fruchtlosem Fristablauf die Kündigung aussprechen.