Newsletter - Rundbrief Nr. 04/2017

Aus aktuellem Anlass:

Bauvertragsrecht - Zahlreiche Neuerungen zum 01.01.2018

Am 09.03.2017 verabschiedete der Bundestag in dritter Lesung das Gesetz zur „Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung“, welches zum 01.01.2018 mit zahlreichen Neuerungen eingeführt wird. Es werden spezielle Regelungen für den Bauvertrag, den Verbraucherbauvertrag sowie den Architektenvertrag und den Ingenieurvertrag in das Werkvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) eingefügt.

Dem Bauvertrag - welcher ja auf eine längere Erfüllungszeit angelegt ist - soll insbesondere durch folgende Regelungen Rechnung getragen werden: Einführung eines Anordnungsrechts des Bestellers einschließlich Regelungen zur Preisanpassung bei Mehr- oder Minderleistungen, Änderung und Ergänzung der Regelungen zur Abnahme sowie die Normierung einer Kündigung aus wichtigem Grund.

Speziell für Bauverträge von Verbrauchern werden darüber hinaus Regelungen zur Einführung einer Baubeschreibungspflicht des Unternehmers, zur Pflicht der Parteien, eine verbindliche Vereinbarung über die Bauzeit zu treffen, das Recht des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags und zur Einführung einer Obergrenze für Abschlagszahlungen vorgeschlagen. Mit Blick auf ihre Besonderheiten werden zudem einige Sonderregelungen für Architekten- und Ingenieurverträge vorgeschlagen. Dies zunächst als Grobvorausblick - zu gegebener Zeit werden wir sicher das ein oder andere Thema diesbezüglich aufgreifen.

Wettbewerbsregister - geplante Einführung ab 2019

Bereits im Jahr 2014 hatten die Länder den Bund aufgefordert, einen Entwurf für ein Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters vorzulegen. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat nun einen entsprechenden Referentenentwurf verfasst. Hintergrund ist, dass das geltende Vergaberecht es ermöglicht, Unternehmen von der Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen auszuschließen, wenn es bei ihnen zu Wirtschaftsdelikten oder anderen gravierenden Straftaten gekommen ist. Die Einführung eines bundesweiten „Wettbewerbsregisters“ macht es Auftraggebern künftig leichter, das Vorliegen von Ausschlussgründen nachzuprüfen. Unternehmen, die ihre Zuverlässigkeit – etwa durch die Umsetzung von Compliance-Maßnahmen – wiederhergestellt haben, können die vorzeitige Löschung ihrer Eintragung aus dem Register beantragen.

Vorgesehen ist, dass 2018 die technischen Voraussetzungen für das Register geschaffen werden und 2019 das Register an den Start gehen soll.

Die UVgO kommt

Am 07.02.2017 wurde im Bundesanzeiger die Unterschwellenvergabeordnung - UVgO bekanntgemacht. Dabei handelt es sich um die Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU Schwellenwerte, welche die VOL/A im Unterschwellenbereich ersetzen soll.

Zur Erinnerung an dieser Stelle: Die VOL/A im Oberschwellenbereich ist im Zuge der Neuordnung des Vergaberechtes im April 2016 bereits in der neuen Vergabeordnung (VgV) aufgegangen und existiert seitdem nicht mehr eigenständig.

Die Neue UVgO regelt die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unterhalb der Schwellenwerte und orientiert sich dabei strukturell an der VgV im Oberschwellenbereich.

Die UVgo tritt nicht bereits mit dieser Bekanntmachung im Bundesanzeiger in Kraft, sondern erst, sobald die haushaltsrechtlichen Vorschriften des Bundes und der Länder auf diese Bezug nehmen. Damit wird im Laufe des Frühjahr 2017 gerechnet.





Rechtsprechung

Vergaberecht

Ungewöhnlich niedriges Angebot - kann Mitbewerber Preisprüfung verlangen?

Erscheint der Angebotspreis ungewöhnlich niedrig, können die Mitbewerber verlangen, dass die Vergabestelle eine Prüfung der Preisbildung veranlasst.

BGH, Beschluss vom 31.01.2017, Az: X ZB 10/16

Das Problem / Der Sachverhalt:

Ein Mitbewerber wendet sich mit einem Nachprüfungsantrag dagegen, dass ein Bieter, dessen Angebot mehr als 30 % unter seinem Angebotspreis liegt, den Zuschlag erhalten soll.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag des Mitbewerbers für unzulässig erachtet. Sie begründet ihre Entscheidung wie folgt: Die Vorschriften über die Preisprüfung hätten keine drittbieterschützende Wirkung, sodass der Mitbewerber nicht in seinen Rechten im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB verletzt sei. Das Kammergericht (als Beschwerdeinstanz) will dem folgen, sieht sich aber durch einen Beschluss des saarländischen OLG daran gehindert. Dieses hat entschieden, dass § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A a.F. auch dem Schutz aller anderen Bieter dient, die bei einem echten Wettbewerb ihre Preise aufgrund einer ordnungsgemäßen Kalkulation berechnet haben und hält ein Nachprüfungsverfahren in solchen Fällen für zulässig. Das Kammergericht legt dem BGH die Angelegenheit zur grundlegenden Entscheidung vor.

Wie entscheidet der BGH?

Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag ist zulässig!

Der BGH stellt fest, dass eine Rechtsverletzung im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB schlüssig aufgezeigt ist. Der Mitbewerber hat dargelegt, dass die sogenannte Aufgreifschwelle mit einem Preisabstand von über 30 % erreicht ist. Das jedenfalls reicht, um die Vergabestelle zu einer Angemessenheitsprüfung zu veranlassen. Ob schon 10 % oder 20 % zum nächsthöheren Angebot ausreichen und ob 20 % als sogenannte unverrückbare Untergrenze anzusehen sind, konnte in diesem Fall offen bleiben.

Wenn Preise ohne Kosten des Angebotes im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheinen, ist vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Die Regelungen über den möglichen Ausschluss von ungewöhnlichen niedrigen Angeboten und die damit einhergehende Prüfungspflicht basiert auf dem Erfahrungswissen, dass niedrige Preise für die öffentlichen Belange von einem bestimmten Niveau an nicht mehr von Nutzen

seien, sondern diese umgekehrt sogar gefährden können.

Unter Beachtung der Vorgaben in § 60 Abs. 3 VgV sowie § 16d EU Abs. 1 VOB/A 2016 können sich grundsätzlich auch die anderen Teilnehmer am Vergaberecht berufen.

Soll ein nach den Vorgaben der VOB/A wegen seines zu niedrigen Preises auszuschließendes Angebot den Zuschlag erhalten, geht es in der Sache um eine Auftragserteilung unter Verstoß gegen die den Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB) konkretisierenden Regelung.

Der Anspruch ist im Falle möglicherweise unangemessen niedriger Angebotspreise darauf gerichtet, dass der Auftraggeber die nach § 16d EU Abs. 1 VOB/A vorgesehene Prüfung vornimmt. Ob die Vergabestelle die Preisbildung des günstigen Angebots entsprechend aufgeklärt hat, kann hier nicht nachvollzogen werden.

Wird ein Nachprüfungsantrag mit dem Ziel der Überprüfung aufgrund eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebotspreises gestellt, gehören die mit diesem Angebot eingereichten oder nachgeforderten Unterlagen zu den Vergabeakten. Darin können Informationen enthalten sein, die der betreffende Bieter als seine Geschäftsgeheimnisse ansieht.

Der Antragssteller im Nachprüfungsverfahren hat jedoch die Möglichkeit, Akteneinsicht auch in solche Unterlagen zu beantragen und es ist sodann zunächst in einem Zwischenverfahren über deren Offenlegung oder Geheimnishaltung zu entscheiden (§ 165 Abs. 2 GWB).

Für die Entscheidung, ob das Geheimhaltungs- oder das Offenlegungsinteresse überwiegt, ist eine Abwägung der beiderseitig geschützten Interessen vorzunehmen.

Die Vergabekammer darf bei der Sachentscheidung Umstände berücksichtigen, deren Offenlegung sie mit Rücksicht auf ein Geheimhaltungsinteresse abgelehnt hat, das nach Abwägung aller Umstände das Interesse der Beteiligten auf rechtliches Gehör auch unter der Beachtung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz überwiegt

Praxishinweis:

Sollte daher ein Angebot ungewöhnlich niedrig erscheinen ist zu empfehlen, sich im Wege des Nachprüfungsverfahrens dagegen zu wehren. Die Vergabestelle ist verpflichtet, hier aufzuklären!



Rechtsprechung

Baurecht

Bauvertrag und Abnahmeprotokoll: Was hat Vorrang?

Vereinbaren die Vertragspartner im Abnahmeprotokoll, dass das Abnahmedatum den Beginn der Gewährleistung festlegt und geben die Parteien darüber hinaus ein festes Datum für das Ende der Gewährleistung an, stellt sich diese Vereinbarung des Fristendes in der Abnahmebescheinigung als rechtsgeschäftliche Abänderungsvereinbarung im Hinblick auf frühere vertragliche Regelungen dar, an welche sich die Vertragsparteien festhalten müssen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.02.2016, Az.: 21 U 183/15

Das Problem / Der Sachverhalt:

In Abnahmeprotokollen werden oft Aussagen zum Inhalt des Bauvertrags getroffen. Es fragt sich, welche rechtliche Bedeutung diese Aussagen besitzen, wenn sie im Widerspruch zu den Festlegungen im Bauvertrag stehen.

Im entschiedenen Fall vereinbarten die Vertragspartner im Bauvertrag für die Bauleistungen eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren seit Abnahme, für die „Dachabdichtung“ allerdings eine solche von 10 Jahren. Der Auftragnehmer stellt eine Gewährleistungsbürgschaft. Der Bürgschaftstext der bürgenden Bank beinhaltet folgenden Satz:

„Diese Bürgschaft erlischt mit Rückgabe der Bürgschaftsurkunde, spätestens bei Beendigung der Gewährleistungshaftung des Auftragnehmers, es sei denn, wir sind aus ihr in Anspruch genommen worden.“

Am 12.09.2005 erfolgt die förmliche Abnahme. Im Abnahmeprotokollen - von beiden Vertragspartnern unterzeichnet - wird ausgeführt: „Beginn der Gewährleistung: 12.09.2005. Ende der Gewährleistung: 12.09.2010.“

Am 13.09.2010 verlangt der Auftragnehmer die Herausgabe der Bürgschaft. Der Auftraggeber will diese jedoch erst am 13.09.2015 herausgeben, da im Bauvertrag für die Dachabdichtung eine Gewährleistungsfrist von 10 Jahren vereinbart worden ist.

Zu Recht?

Die Entscheidung:

NEIN!

Vereinbaren die Parteien anlässlich der durchgeführten Abnahme ausdrücklich, dass das Abnahmedatum den Beginn der Gewährleistung auslöst und geben sie darüber hinaus ein festes Datum für das Ende der Gewährleistung an, ist diese Vereinbarung als rechtsgeschäftliche Abänderungsvereinbarung im Hinblick auf frühere vertragliche Regelungen anzusehen, an welche sich die Vertragsparteien halten müssen.

Im Rahmen eines rechtsgeschäftlichen und nicht nur technischen Abnahmetermins muss damit gerechnet werden, dass Erklärungen zu Beginn und/oder zum Ende der Gewährleistungsfrist abgegeben werden. Daher ist es naheliegend, Erklärungen der Parteien über Beginn und Ende der Gewährleistungsfristen nicht als reine Wissensbekundung zu beurteilen, sondern ihnen einen rechtsgeschäftlichen Gehalt beizumessen und sie als Vereinbarung zur Gewährleistung anzusehen.

Im vorliegenden Fall wurde demnach durch das Abnahmeprotokoll der Bauvertrag in Bezug auf die Gewährleistungsfrist geändert. Weil demgemäß am 13.09.2010 die Gewährleistungsfrist insgesamt und somit auch diejenigen für die „Dachabdichtung“ abgelaufen war, war auch die Bürgerschaftsurkunde herauszugeben.

Praxishinweis:

Die vorliegende Entscheidung ändert nichts an der Tatsache, dass die Abnahme keinen Vertrag, sondern eine einseitige Willenserklärung des Auftraggebers darstellt.

Es empfiehlt sich jedoch - gerade unter Berücksichtigung der vorliegenden Entscheidung - in einem von beiden Vertragspartnern unterzeichnen Abnahmeprotokoll sich lediglich auf die Zustandsfeststellung der Bauleistung zu beschränken und rechtliche Festlegungen zum Vertragsinhalt zu vermeiden.



Rechtsprechung

Arbeitsrecht

Abgekürzte Kündigungsfrist in der Probezeit nur bei eindeutiger Vertragsgestaltung

Sieht der Arbeitsvertrag eine Probezeit von längstens 6 Monaten vor, kann das Arbeitsverhältnis gem. § 622 Abs. 3 BGB ohne weitere Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden. Ist jedoch in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag in einer weiteren Klausel eine längere Kündigungsfrist festgelegt, ohne unmissverständlich deutlich zu machen, dass diese längere Frist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll, ist dies vom Arbeitnehmer regelmäßig dahingehend zu verstehen, dass der Arbeitgeber schon während der Probezeit nur mit der vereinbarten längeren Frist kündigen kann.

BAG, Urteil vom 23.03.2017, Az.: 6 AZR 705/15, Pressemitteilung des BAG Nr. 17/17

Das Problem / Der Sachverhalt:

Der Kläger war ab April 2014 bei der Beklagten als Flugbegleiter beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag, den die Beklagte vorformuliert hatte, war in § 1 pauschal bestimmt, dass sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach einem Manteltarifvertrag richten; dieser sah während der Probezeit besondere Kündigungsfristen vor.

In § 3 des Arbeitsvertrages war unter der Überschrift „Beginn und Dauer des Arbeitsverhältnisses“ vorgesehen, dass die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses als Probezeit gelten.

In § 8 des Vertrages, der mit „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ überschrieben war, war ohne Bezugnahme auf § 1 oder § 3 des Vertrages festgelegt, dass eine Kündigungsfrist von 6 Wochen zum Monatsende gelte.

Am 05.09.2014 erhielt der Kläger eine Kündigung zum 20.09.2014. Er begehrt die Feststellung, das Arbeitsverhältnis habe erst mit Ablauf der in § 8 des Arbeitsvertrages vereinbarten Frist und damit zum 31.10.2014 geendet. Aus dem Arbeitsvertrag ergebe sich nicht, dass innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses eine kürzere Kündigungsfrist gelten solle.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Die Beklagten hatten Revision eingelegt und begehrten weiterhin Klageabweisung, da das Arbeitsverhältnis zu 20.09.2014 beendet worden sei.

Die Entscheidung:

Die Revision der Beklagten hatte keinen Erfolg.

Die Bestimmungen des von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrages sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher, regelmäßig nicht rechtskundiger Arbeitnehmer versteht. Aus Sicht eines solchen Arbeitnehmers lässt eine Vertragsgestaltung wie die im Arbeitsvertrag der Parteien nicht erkennen, dass dem Verweis auf den Manteltarifvertrag und der Vereinbarung einer Probezeit eine Bedeutung zu Kündigungsfristen zukommt.

Nach Wortlaut und Systematik des Vertrages ist vielmehr allein die Bestimmung einer 6-wöchigen Kündigungsfrist maßgeblich. Diese Frist gilt auch für Kündigungen in der vereinbarten Probezeit.

Der Praxishinweis:

Nach dieser Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes ist dringend zu empfehlen, darauf zu achten, dass bei der Vereinbarung einer Probezeit gleichzeitig auch eine für diese Probezeit geltende Kündigungsfrist vereinbart wird.

Nach § 622 Abs. 3 BGB kann das Arbeitsverhältnis in der Probezeit mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden. Dementsprechend sollte es auch in den Arbeitsvertrag aufgenommen werden.

Da im Arbeitsvertrag meist auch Kündigungsfristen für die Zeit nach der Probezeit vereinbart sind, würden diese längeren Kündigungsfristen sonst nach dieser BAG-Entscheidung auch während der Probezeit greifen. Dies kann nur durch eindeutige Benennung der Kündigungsfristen in der Probezeit ausgeschlossen werden.

Für gewerbliche Arbeitnehmer im Baugewerbe gilt ohnehin der für allgemeinverbindlich erklärte Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe. Dort ist in § 11 Abs. 1.1 BRTV Bau geregelt, dass das Arbeitsverhältnis beiderseitig unter Einhaltung einer Frist von 6 Werktagen gekündigt werden kann und nach 6-monatiger Dauer oder nach Übernahme aus einem Berufsausbildungsverhältnis das Arbeitsverhältnis beiderseitig mit einer Frist von 12 Werktagen gekündigt werden kann.

Verlängerte Kündigungsfristen für den Arbeitgeber bestehen dann gem. § 11 Abs. 1.2 BRTV Bau erst, wenn das Arbeitsverhältnis mindestens 3 Jahre bestanden hat. Diese Regelungen des BRTV Bau bedeuten, dass in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses (wenn zuvor kein Berufsausbildungsverhältnis bestand) die Kündigungsfrist auch ohne Vereinbarung einer Probezeit 6 Werktage beträgt, danach zunächst 12 Werktage.

Diese Kündigungsfrist ist zulässigerweise kürzer als die für andere Arbeitnehmer gem. § 622 Abs. 3 BGB.

Eine Vereinbarung einer Probezeit und einer Kündigungsfrist von 14 Tagen würde hier eine Verschlechterung für den Arbeitgeber darstellen, da er dann an die 14-tägige Frist gebunden wäre.

Für gewerbliche Arbeitnehmer im Baugewerbe empfehlen wir daher, diese Frist im Arbeitsvertrag nicht zu erwähnen und stattdessen auf § 11 des BRTV zurückzugreifen und zu verweisen.

Bei der Anwendung dieses Urteils des BAG ist somit dringend zwischen gewerblichen und anderen Arbeitnehmern im Baugewerbe zu unterscheiden.