Newsletter - Rundbrief Nr. 05/2017

Aus aktuellem Anlass:

Übernahme von Verwarnungsgeldern durch den Arbeitgeber ist kein Arbeitslohn

Der Entscheidung des Finanzgerichtes Düsseldorf liegt der Fall zugrunde, dass ein Logistikunternehmen grundsätzlich für seine angestellten Paketzusteller die Verwarnungsgelder wegen Falschparkens übernommen hatte. Als das Finanzamt die übernommenen Verwarnungsgelder als Arbeitslohn eingestuft und eine pauschale Lohnsteuer dafür festgesetzt hat, hat das Logistikunternehmer dagegen Klage erhoben. Das Gericht gab dem Recht und sah die Bezahlung der Verwarnungsgelder nicht als Arbeitslohn für die Paketzusteller an, da die Kostenübernahme für die Verwarnungsgelder im eigenbetrieblichen Interesse erfolgt sei.

Eine abschließende Entscheidung durch den Bundesfinanzhof steht jedoch noch aus.


Bundesregierung reicht Klage gegen EU-Kommission wegen EU-Baunormen ein

Grundsätzlich sind alle EU-Mitgliedstaaten verpflichtet, zur Bestimmung und Kontrolle der Qualitätseigenschaften von Bauprodukten europäisch harmonisierte Normen anzuwenden. Weitere Prüfungen über die europäische CE-Kennzeichnung sind dabei nicht vorgesehen.

Da die Bundesregierung jedoch der Auffassung ist, bestehende Normen würden der Bauwerksicherheit sowie den Anforderungen des Umwelt- und Gesundheitsschutzes nicht ausreichend Rechnung tragen, hat Deutschland 2015 Einwände gegen sechs vollständig harmonisierten Bauproduktnormen vorgebracht. Damit sollten die nach Auffassung der Bundesregierung bestehenden Lücken in den Normen geschlossen werden. Die EU-Kommission hat jedoch zwei Einwände (bezüglich der Qualitätseigenschaften von Holzfußböden und Sportböden) zurückgewiesen und hält zusätzliche Qualitätseigenschaften bzw. Produktanforderungen in europäischen Normen für rechtswidrig. Hiergegen hat die Bundesregierung nun am 20.04.2017 eine Klage gegen die EU-Kommission eingereicht, da sie die Bauwerksicherheit und den Umwelt- und Gesundheitsschutz der Bevölkerung andernfalls gefährdet sieht.

Zum inhaltlichen Verständnis: Würden die harmonisierten EU-Normen derzeit ohne die von Deutschland geförderten Ergänzungen angewendet, so könnten Bauunternehmen die Fußbodenbelege für Sporthallen / Kindereinrichtungen sowie Parkett- und Holzfußböden einbauen, keine Prüfung bezüglich der Abgabe gesundheitsschädlicher Stoffe in die Innenraumluft mehr vornehmen.

Auch die Hersteller der Fußböden wären nicht mehr verpflichtet, einen entsprechenden Emissionsnachweis zu geben.

Deutschland ist der Auffassung, dass Hauseigentümer, Mieter und generelle Nutzer von Räumen mit entsprechenden Bodenbelägen einer höheren Schadstoffkonzentration unzulässigerweise ausgesetzt werden. Mit der Klage wird deshalb die Aufhebung der Kommissionsentscheidung sowie die Möglichkeit nationaler Ergänzungsregelung zur besseren Qualitätskontrolle angestrebt.

Geburtstag der Vergaberechtsnovelle -Zusammenhang mit der elektronischen Vergabe

Am 19.04.2017 hat die Vergaberechtsreform 1. Geburtstag gefeiert. Wir verweisen insoweit darauf, dass ab diesem Datum die eVergabe Pflicht für die zentralen Beschaffungsstellen wird. Diese dürfen damit Teilnahmeanträge und -angebote nur noch in elektronischer Form zulassen und sollen mit den Unternehmen nur noch elektronisch kommunizieren.

Alle anderen Auftraggeber haben jedoch noch Zeit bis zum 18.10.2018. Ab diesem Datum sind sie bei europaweiten Ausschreibungen (oberschwellig) ebenfalls zur ausschließlichen eVergabe verpflichtet. Das heißt auf der anderen Seite auch, dass die Bieter ihre Anfragen und Hinweise in der Regel digital an den Auftraggeber übermitteln und nachgeforderte Unterlagen oder Informationen zur Aufklärung des Angebotsinhalts auch nur noch elektronisch einreichen dürfen.

Was gilt bei nationalen Vergabeverfahren (Unterschwelle)?

Insoweit gilt derzeit noch für Bauleistungen die VOL/A. Gemäß § 11 VOL/A bestimmt der AG, in welcher Form die Kommunikation erfolgen soll, so dass Vergabeunterlagen elektronisch bereitgestellt aber auch noch in Papierform ausgegeben werden. Der AG legt ferner fest, in welcher Form die Angebote einzureichen sind. § 13 Abs. 1 VOL/A sieht hier vor, dass elektronisch übermittelte Angebote mit einer „fortgeschrittenen elektronischen Signatur“ oder mit einer „qualifizierten elektronischen Signatur“ nach dem Signaturgesetz zu versehen sind.

Achtung: Wie im letzten Rundschreiben berichtet, soll die neue Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) die VOL/A ersetzen. Auch für die bei der UVgO dann verpflichtende eVergabe gibt es Übergangsfristen, über die wir dann berichten werden, sobald die UVgO tatsächlich in Kraft getreten ist. Dafür muss sie jedoch noch in die einzelnen Landesvergabegesetzte und Verwaltungsvorschriften übernommen werden. Wir werden Sie insoweit rechtzeitig informieren.

Bei Bauleistungen gilt der neue 1. Abschnitt der VOB/A, der im Oktober 2016 in Kraft getreten ist. Demnach ist der AG bis einschließlich 18.10.2018 verpflichtet, schriftliche Angebote zuzulassen. Erst danach kann er ausschließlich elektronische Angebot fordern. Dies ist aber eben keine Pflicht, genau so wenig wie die elektronische Kommunikation im Vergabeverfahren ab diesem Zeitpunkt.

Entscheidet sich jedoch der AG für die eVergabe, dann muss er hier die gleichen Anforderungen und Regelungen wie in der Oberschwelle oder beider UVgO berücksichtigen.

Diese unterschiedliche Umsetzung führt zu einer erheblichen Verwirrung und macht es nach unserer Auffassung weder den Vergabestellen noch den Bietern einfach, die eVergabe zu akzeptieren. Dies ist insoweit bedauerlich, als die eVergabe doch zahlreiche Vorteile wie Kosten- und Zeitersparnis ermöglicht.

Rechtsprechung

Vergaberecht

Verzögerte Zuschlagserteilung: Auftraggeber muss Vorhaltekosten vor Zuschlag ersetzen!

1. Hält der spätere Auftragnehmer im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung seine Leistung in Erwartung des Zuschlags vor und kann er diese nicht anderweitig einsetzen, steht ihm ein Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB zu.
2. Die Berechnung der Entscheidung kann auf kalkulatorischer Grundlage erfolgen und umfasst auch allgemeine Geschäftskosten. OLG Rostock, Urteil vom 14.03.2017, Az.: 4 U 69/12

Das Problem / Der Sachverhalt:

Der AG schreibt Leistungen der Verkehrsführung und Verkehrssicherung mit Ausführungsbeginn zum 01.09.2004 aus. Die Angebotsbindefrist wird 5 Mal, zuletzt bis zum 31.03.2006 verlängert. Der Zuschlag ergeht am 30.03.2006 an die erstplatzierte Bieterin. Diese hatte bereits seit dem Jahr 2005 Wandelemente für diesen Auftrag vorgehalten, aber soweit wie möglich auf anderen Baustellen eingesetzt.
Mit der Klage fordert sie nun die Vergütung von Mehrkosten wegen Vorhaltung der nicht anderweitig eingesetzten Wandelemente inklusive AGK-Zuschlag. Das Landgericht weist die Klage ab. Wie entscheidet das OLG in der Berufungsinstanz?

Entscheidung

Der Zahlungsanspruch der Bieterin ist begründet!
Im Falle der Vergabeverzögerung hat der Bestbieter das damit verbundene Risiko nicht zu tragen und kann die Kosten der Vorhaltung für Material und Gerät gemäß § 642 BGB analog vom AG ersetzt verlangen. Der Anspruch umfasst auch die AGK. Der für den Zuschlag vorgesehene Bieter soll nicht leer ausgehen, wenn er seine Leistungen zum Teil viele Monate ohne Vergütung vorhalten muss, weil er im Auftragsfall sofort zu beginnen hat, wenn er nicht in Verzug geraten will.

Praxishinweis:

Der BGH hat bereits grundlegende Entscheidungen zur verzögerten Vergabe getroffen und dem Bieter einen Anspruch wegen zwischenzeitlicher Preiserhöhungen bzw. auf geänderte Ausführungstermine gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B analog gewährt.
Zu den Vorhaltekosten gibt es bislang noch nicht viele Entscheidungen. Man kann diese grundsätzlich auch über die Lösung des BGH nach § 2 Abs. 5 VOB/B analog gewähren.
Mit der vorliegenden Entscheidung hat das OLG Rostock jedoch den Weg über § 642 BGB analog gewählt.
Entscheidend ist jedoch, dass die vergaberechtliche Rechtsprechung offensichtlich dem Bieter nicht nur einen Anspruch auf erhöhte Preise und Anpassung von Ausführungsfristen, sondern auch auf Ersatz entstandener Vorhaltekosten zuspricht.



Rechtsprechung

Baurecht

Bauhandwerkersicherheit - Wann erfasst die Bürgschaft nach § 648 a BGB auch Nachträge?

Mit der dem Auftragnehmer gegebenen Bauhandwerkersicherheit nach § 648 a BGB, haftet die bürgende Bank für etwaige Nachträge, die während der Vertragsabwicklung erteilt werden, nur dann, wenn sich dies eindeutig aus dem Wortlaut der Bürgschaftsurkunde ergibt.
OLG München, Urteil vom 15.11.2016, Az.: 9 U 77/16

Das Problem / Der Sachverhalt:

Der AN erhält vom AG eine Bürgschaft mit folgendem Wortlaut:
„Die bürgende Bank übernimmt dem Bürgschaftsgläubiger gegenüber für den Vergütungsanspruch einschließlich dazu gehöriger Nebenforderungen des Bürgschaftsgläubigers aus oben genannter Bauleistung die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von 190.000,00 € ...“
Da der AG später in Insolvenz gerät, nimmt der AN nun die Bürgin für einzelne noch nicht bezahlte Nachträge in Anspruch.
Mit Erfolg?
Das OLG München hatte sich damit auseinander zu setzen, ob Nachträge auch unter die Formulierung des Wortlauts in der Bürgschaft und damit unter „dazugehörige Nebenforderungen“ fallen.

Die Entscheidung:

Dies wurde vereint, der AN unterliegt im Rechtsstreit.
Das Gericht ist der Auffassung, dass die Formulierung „dazugehörigen Nebenforderungen“ nur etwaige Gebühren und Nebenkosten, nicht jedoch Nachtragsforderungen umfasst.
Dies gilt unabhängig davon, ob die Nachträge vor oder nach der Bürgschaftserteilung beauftragt wurden.

Praxishinweis:

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.
Der AN kann sich jedoch dadurch behelfen, dass er vom AG eine weitere Bürgschaft nach § 648 a BGB verlangt, wenn sich die Auftragssumme während der Vertragsabwicklung durch Nachträge erhöht.?



Rechtsprechung

Arbeitsrecht

Umkleidezeiten als Arbeitszeit

Die betriebliche Arbeitszeit kann die Zeiten für das An- und Ablegen einer besonders auffälligen Dienstkleidung umfassen. Um eine solche handelt es sich, wenn die Arbeitnehmer im öffentlichen Raum aufgrund der Ausgestaltung ihrer Kleidungsstücke ohne weiteres als Angehörige ihres Arbeitgebers erkannt werden können.
Zur Leistung der versprochenen Dienste, an welche die Vergütungspflicht nach § 611 Abs. 1 BGB anknüpft, zählt nicht nur die eigentliche Arbeitsleistung sondern auch das vom Arbeitgeber angeordnete Umkleiden im Betrieb.
BAG, Beschluss vom 17.11.2015, Az.: 1 AZR 76/13)

Die tarifvertragliche Regelung in § 3 Nr. 6 MTV, der zufolge Zeiten für Umkleiden und Waschen keine Arbeitszeit sind nimmt nicht nur Umkleidezeiten, die vor und nach der Schicht anfallen, sondern jegliche Umkleidezeiten, also auch solche während einer Schicht, von der Vergütungspflicht des Arbeitgebers aus.
BAG, Urteil vom 13.12.2016, Az.: 9 AZR 574/15

Das Problem / Der Sachverhalt:

Das BAG hat zuletzt mit dem erstgenannten Urteil vom 17.11.2015 klargestellt, unter welchen Voraussetzungen Umkleidezeiten und innerbetriebliche Wegezeiten bei dem Wechsel einer auffälligen Dienstkleidung vergütungspflichtig sind.
Danach gehören Umkleidezeiten zur vertraglich geleisteten Arbeitsleistung, wenn das Umkleiden, wie die Arbeit selbst, einem fremden Bedürfnis dient und nicht zugleich ein eigenes Bedürfnis erfüllt.
Eine ausschließliche Fremdnützigkeit wird stets dann vorliegen, wenn der AG das Tragen einer bestimmten Kleidung und das Umkleiden im Betrieb per Weisung vorgibt. Unabhängig davon wird die ausschließliche Fremdnützigkeit auch dann bejaht, wenn der AG das Tragen einer besonders auffälligen Dienstkleidung anordnet und hierfür geeignete Umkleidemöglichkeiten im Betrieb zur Verfügung stellt.
Eine besondere Auffälligkeit liegt bereits dann vor, wenn die Kleidung den AG durch Firmenlogo oder in sonstiger Weise erkennen lässt.

Die Entscheidung:

Das BAG hat mit seiner Entscheidung vom 17.11.2015 klargestellt: Ob vergütungspflichtige Umkleidezeit anfällt, hängt bei auffälliger Dienstkleidung ausschließlich davon ab, wie sich die Mitarbeiter entscheiden. Wechseln sie ihre Dienstkleidung erst am Arbeitsplatz, so handelt es sich um vergütungspflichtige Arbeitszeit.
Entscheiden sich die Mitarbeiter, bereits in der auffälligen Dienstkleidung am Arbeitsplatz zu erscheinen, so besteht keine Vergütungspflicht.
Die zweite Entscheidung vom 13.12.2016 hat sich mit der Möglichkeit befasst, durch Tarifvertrag Umkleidezeiten aus der vergütungspflichtigen Arbeitszeit herauszunehmen.
Konkret hat der MTV für die Elektroindustrie für das Tarifgebiet Hamburg und Umgebung Pausen, Umkleiden und Waschen ausdrücklich von der Arbeitszeit ausgenommen.
Das BAG hat nun am 13.12.2016 entschieden, dass die Tarifvertragsparteien grundsätzlich berechtigt sind, eine unterschiedliche Vergütung von Arbeitszeiten vorzusehen und bestimmte Teile der Arbeitszeit - wie in § 3 Nr. 6 MTV für die Umkleidezeiten geregelt - von der Vergütungspflicht des AG auszunehmen.

Der Praxishinweis:

Im entschiedenen Fall hat der Kläger dennoch die Umkleidezeiten vergütet bekommen, da der Betrieb bei der Anwendung der tarifvertraglichen Ausschlussregelung gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen hatte. Er hat nämlich Arbeitnehmern, die sich während einer Schicht umkleiden die Arbeitszeiten vergütet, nicht aber den Arbeitnehmern, die sich vor Antritt oder nach Beendigung der Schicht umkleiden.
Fazit: Umkleidezeiten sind grundsätzlich als vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu vergüten, wenn der AG besonders auffällige Dienstkleidung und das Umkleiden im Betrieb anordnet. Eine tarifvertragliche Ausschlussregelung von dieser Vergütungspflicht ist wirksam, wenn darunter alle Umkleidezeiten, also vor, während und nach der Schicht fallen.