Newsletter - Rundbrief Nr. 06/2017

Aus aktuellem Anlass:

Was ist dem vollmachtlosen Architekt erlaubt?

Der Architekt ist nicht allein durch seinen Architektenauftrag befugt, den Auftraggeber rechtsgeschäftlich zu vertreten, ohne dass dieser eine Vollmacht erteilt hat. Er ist somit nicht berechtigt jegliche Vertragsänderungen oder diverse Zusatzleistungen zu veranlassen. Auch darf er keine rechtsgeschäftliche Abnahme veranlassen oder eine Rechnungsprüfung vornehmen, die eine bindende Wirkung für den Auftraggeber darstellt, ohne entsprechende Bevollmächtigung.

Erlaubt ist dem vollmachtlosen Architekten, nach dem Urteil des OLG Köln vom 29.12.2016 mit dem Az.: 7 U 131/15 aus dem Baurecht 2017 S. 923, wirksame Mängel zu rügen und den Lauf der Gewährleistungsfrist beim VOB-Vertrag vorübergehende einzustellen § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B. Auch darf er Fristen setzen und die Kündigung androhen für den Fall des Fristablaufs - die Kündigung selbst aber muss durch den Auftraggeber vorgenommen werden.



Rechtsprechung

Vergaberecht

Muss sich der Auftraggeber bei Bedarfs- oder Alternativpositionen in der Ausschreibung festlegen?

Ein wichtiger Unterschied zwischen Bedarfspositionen und Alternativpositionen ist unter anderem der Zeitpunkt des Leistungsabrufs, welcher sich auf die Angebotskalkulation auswirken kann. Dem Auftraggeber wird auferlegt, die Ausschreibung einer Bedarfs- oder Alternativposition nach dem Grundsatz der Transparenz und der Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung den Bietern eindeutig mitzuteilen. Die Kriterien der Ausschreibung von Alternativpositionen, die maßgeblich für die Inanspruchnahme sein sollen, sind dem Bieter ebenfalls mitzuteilen. 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 23.02.2017, Az.: VK 1-11/17

Das Problem / Der Sachverhalt:

Der Auftraggeber ist nach § 121 GWB bzw. § 7 EU VOB/A verpflichtet, die Leistungen eindeutig zu beschreiben, so dass gem. § 7 EU Abs. 1 Nr. 4 VOB/A in die Leistungsbeschreibung grundsätzlich keine Bedarfspositionen aufzunehmen sind. In der Anwendung wird oftmals nicht genau genug zwischen Bedarfs- und Alternativpositionen unterschieden, dies kann zur Vergaberechtswidrigkeit in der Ausschreibung führen. Im vorliegenden Fall schrieb die Vergabestelle Hochbauleistungen aus, in deren Baubeschreibung es keine Bedarfspositionen im Leistungsverzeichnis gibt. Zur Schalung von Schutzdächern in Sichtbetonqualität gibt es in der Leistungsbeschreibung zwei Postionen. Position 90 beschreibt die Ausführung in Sichtbetonqualität „SB4“, die Position 100 in Sichtbetonqualität „SB1“. Bezeichnet werden die beiden Positionen als Bedarfspositionen, wobei in Position 90 neben dem Einheitspreis auch der Gesamtpreis anzugeben ist, in Position 100 allerdings nur der Einheitspreis. Unter Berücksichtigung der Ausführungsart „SB1“ ist das Angebot von Bieter A das günstigste, bei Wertung von „SB4“ das zweitplatzierte.

Die Vergabestelle beabsichtigt, den Zuschlag auf den bei Wertung von „SB4“ günstigsten Konkurrenten zu erteilen.

Bieter A rügt die Angebotswertung.

Zu Recht?

Entscheidung:

JA!

Die 1. Vergabekammer des Bundes gibt Bieter A Recht und hat der Vergabestelle die Zuschlagserteilung untersagt.

Die Ausschreibung verstößt gegen das allgemeine Transparenzgebot sowie gegen § 121 Abs. 1. GWB, da sie Wahl- bzw. Bedarfspositionen in das Leistungsverzeichnis aufnimmt, ohne deren eindeutigen rechtlichen Charakter zu benennen.

Es steht bei Erstellung der Leistungsbeschreibung von Bedarfs- und Eventualpositionen noch nicht fest, ob und in welchem Umfang sie ausgeführt werden. Sie enthalten eine nur im Bedarfsfall erforderliche Leistung, über deren Ausführung erst nach Auftragserteilung entschieden wird.

Bei Alternativ- bzw. Wahlpositionen hat sich der Auftraggeber hingegen noch nicht auf eine bestimmte Art der Leistungserbringung festgelegt, sondern mehrere Alternativen ausgeschrieben, von denen er nach Kenntnis der Angebote eine Alternative für den Zuschlag auswählt. Bedarfspositionen und Alternativpositionen unterscheiden sich damit u. a. hinsichtlich des Zeitpunkts des Leistungsabrufs.

Über die Beauftragung einer Alternativposition wird regelmäßig bei Zuschlag entschieden, über den Abruf von Bedarfspositionen erst im Laufe der Projektabwicklung.

Während bei Alternativpositionen Gewissheit darüber herrscht, dass eine der Alternativen zur Ausführung kommt, kann bei Bedarfspositionen ein Abruf gänzlich unterbleiben. Diese Unterschiede können sich auf die Kalkulation der Angebote auswirken. Der Auftraggeber muss daher den Bietern eindeutig mitteilen, für welche Positionen er ausschreibt. Im vorliegenden Fall fehlt es daran.

Auch wenn die Positionen, wie die Vergabestelle vorträgt, in einem Alternativverhältnis zueinander stehen, sind sie nicht vergaberechtskonform als Alternativposition ausgeschrieben worden. Die Vergabestelle hat es versäumt, dem Bieterkreis vorab die Kriterien bekannt zu geben, die für die Inanspruchnahme der ausgeschrieben Alternativpositionen maßgebend sein sollen. Um jedoch ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahrens zu gewährleisten, wäre dies erforderlich gewesen.

Praxishinweis:

Alternativpositionen dürfen nur ausgeschrieben werden, wenn der öffentliche Auftraggeber ein berechtigtes Bedürfnis daran hat, die zu beauftragende Leistung im entsprechenden Punkt einstweilen offen zu halten.

Das Interesse des Aufraggebers, mit Hilfe der Ausschreibung einer Wahlposition die Kosten für verschiedene Ausführungsvarianten zu erfahren, hält die Vergabekammer für ausreichend.



Rechtsprechung

Baurecht

Wenn Anweisungen des Auftraggebers den Planunterlagen wiedersprechen - wie muss der Auftragnehmer reagieren?

Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber, wenn ein erkennbarer Widerspruch zwischen den vereinbarten Plänen und einer abweichenden Weisung durch den Auftraggeber vorliegt - zur Vermeidung einer Haftung bzw. Mithaftung - vor der Ausführung darauf hinzuweisen.

BGH, Beschluss vom 18.01.2017, Az.: VII ZR 181/16

Das Problem / Der Sachverhalt:

Erteilt der AG eine Anordnung die im Widerspruch zu den vereinbarten Plänen steht, stellt sich für den AN die Frage, wie er damit umzugehen hat.

Im vorliegenden Fall geht es im Rahmen eines Bauvorhabens nach VOB/B zur Errichtung eines Cafés darum, dass der AN nach den vom AG vorgelegten Plänen den Aushub vorzunehmen und anschließend einen aus Fertigteilen zusammengesetzten Keller zu erreichten hat. Nach Durchführung des Aushubs weist der AG den AN vor Ort ein und gibt ihm den Nullpunkt zur Höhenfestlegung des Kellers an.

Nach Fertigstellung ragt der Keller entgegen den ursprünglichen Planunterlagen ca. 80 cm über die Geländeoberfläche hinaus, was schon aus Gründen der Abweichung von der Genehmigungsplanung einen kostenaufwendigen Rückbau erforderlich macht.

Die Haftung hierfür lehnt der AN ab, da die falsche Kellerhöhe auf die fehlerhafte Angabe des Nullpunktes zurückzuführen sei. Gegenteiliger Auffassung ist der AG, welcher meint, dass der AN haftet, da er nicht auf den erkennbaren Widerspruch zwischen Plan und angegebenem Nullpunkt hingewiesen habe.

Wie ist zu entscheiden?

Entscheidung:

Nach den vertraglich zugrunde liegenden Plänen hat die Kelleroberkante ebenerdig mit der umliegenden Geländefläche abzuschließen. Dies konnte auf der Grundlage des vom AG angegebenen Nullpunktes nicht erreicht werden.

Auf diesen für den AN erkennbaren Widerspruch zwischen der Höhe des angegebenen Nullpunktes und der Bauzeichnung hätte der AN den AG vor Errichtung des Kellers hinweisen und diesen Widerspruch aufklären müssen.

Da dies durch ihn nicht erfolgte, befreit ihn die fehlerhafte Angabe des Nullpunktes durch den AG nicht von seiner Haftung.

Ob auch den AG aufgrund fehlerhafter Angebe des Nullpunktes eine Mithaftung trifft, hatte der BGH im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Zur Klärung dieser Frage hat er das Verfahren an die Vorinstanz zurückverwiesen.

Praxishinweis:

Der AG kann gem. § 1 Abs. 3 VOB/B auch nach Vertragsabschluss verbindlich Änderungen des Bauentwurfs anordnen. Den AN trifft dann eine Pflicht zur Anmeldung von Bedenken, wenn - wie im vorliegenden Fall- eine solche Anordnung für ihn erkennbar fehlerhaft ist. Dies führt in aller Regel zu einer Mithaftung für den entstandenen Schaden.



Rechtsprechung

Arbeitsrecht

Grobe Beleidigung – fristlose Kündigung auch im langjährigen Arbeitsverhältnis rechtens

Wer seinen Chef als „soziales Arschloch“ bezeichnet, muss damit rechnen, dass er diesen zukünftig nur noch von hinten sieht. Eine solche Beleidigung des Geschäftsführers kann auch in einem langjährigen Arbeitsverhältnis in einem familiengeführten Kleinbetrieb ohne vorherige Abmahnung die außerordentliche Kündigung rechtfertigen. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 24.01.2017, Az.: 3 Sa 244/16 Pressemitteilung vom 04.05.2017

Das Problem / Der Sachverhalt:

Der 62 Jahre alte Kläger war in der Nähe von Hamburg bei einem kleinen Gas- und Wasserinstallateurbetrieb beschäftigt. Neben den Geschäftsführern arbeiten dort doch deren Mutter im Büro sowie drei Gesellen. Am 15. Februar 2016 kam es zu einem Wortwechsel zwischen dem Kläger und dem Vater der Geschäftsführer, der früher den Betrieb geführt hatte. Ob dieser auf eine Frage etwas sarkastisch reagiert hat, ist streitig. Der Kläger verließ grußlos den Raum. Dabei hörte er, wie der eine Geschäftsführer das sinngemäß mit den Worten kommentierte: „Kinderkram/Sind wir hier im Kindergarten?“ Am nächsten Morgen kehrte der Kläger in das Büro zurück. Er äußerte in einem gereizten Wortwechsel mit den Geschäftsführern, dass der Geschäftsführer F. B. gerne den Chef raushängen lasse und dass sich dessen Vater ihm gegenüber wie ein „Arsch“ benommen habe. Der Geschäftsführer sei auf dem besten Wege, seinem Vater den Rang abzulaufen. Auf die Worte des Klägers:

„Dann kündigt mich doch.“ erwiderte der Geschäftsführer: „Damit wir dann als soziale Arschlöcher dastehen.“ Der Kläger gab zur Antwort, dass die Firma dies sowieso schon sei. Nach dem Gespräch arbeitete der Kläger zunächst noch weiter und wurde abends für drei Tage von der Arbeit freigestellt. Als sich der Kläger auch dann noch nicht entschuldigt hatte, kündigte der Arbeitgeber fristlos, hilfsweise ordentlich.

Der Kläger wendet sich mit seiner Kündigungsschutzklage gegen diese Kündigung. Seine Äußerung sei durch die Meinungsfreiheit gedeckt. Er habe aus einem Affekt heraus gehandelt und sei durch den Geschäftsführer sowie dessen Vater provoziert worden.

Entscheidung:

Die Klage war sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem Landesarbeitsgericht erfolglos. Bei groben Beleidigungen kann sich ein Arbeitnehmer nicht auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung berufen. Die Äußerungen des Geschäftsführers und des Vaters stellen keine Provokationen dar. Von besonderem Gewicht ist die 16-stündige Zeitspanne zwischen den beiden Gesprächen, die eine Affekthandlung ausschließt. Einer Abmahnung bedurfte es hier gerade wegen der fehlenden Entschuldigung und der auch noch in der Berufungsverhandlung fehlenden Einsicht des Klägers, sich gegenüber dem Arbeitgeber falsch verhalten zu haben, nicht. Es war der Beklagten als kleinem Familienbetrieb nicht zuzumuten, dass über 23 Jahre andauernde Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (30. September 2016) fortzusetzen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Praxishinweis:

Die grobe Beleidigung des Chefs rechtfertigt eine fristlose Kündigung trotz langjährigem Arbeitsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung, sofern keine Affekthandlung des Arbeitnehmers vorliegt, eine Entschuldigung des Arbeitsnehmers unterbleibt und die fehlende Einsicht, sich gegenüber dem Arbeitgeber falsch verhalten zu haben, nicht vorhanden ist. Jedoch kommt es sehr auf den Einzelfall an, so entschied z.B. das LAG Rheinland-Pfalz, Az.: 5 Sa 55/14 in einem ähnlich gelagerten Fall zu Gunsten des Arbeitnehmers.