Newsletter - Rundbrief Nr. 06/2018

Aus aktuellem Anlass:

Was bedeutet die neue EU-Datenschutzgrundverordnung (EU-DSGVO) für Unternehmen?


Zum 25.05.2018 sind die neue EU-Datenschutzgrundverordnung (EU-DSGVO) und das neue Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in Kraft getreten. Damit sollen in Sachen Datenschutz in der EU nun gleiche Grundvoraussetzungen geschaffen werden. Viele der Regelungen gab es so oder zumindest ähnlich auch bereits nach altem Bundesdatenschutzgesetz, anderes ist neu hinzugekommen. Jedenfalls bleibt eine ganze Menge an Anforderungen zu erfüllen, wenn personenbezogene Daten verarbeitet werden. Dies trifft auf alle Unternehmen zu. Hier wollen wir einen kurzen Überblick über die wichtigsten Anforderungen geben.

Grundsätzlich dürfen Sie auch nach neuem Recht personenbezogene Daten immer dann verarbeiten, wenn dies zur Durchführung eines Vertrages (z.B. Werkvertrag oder Arbeitsvertrag) notwendig ist. Personenbezogene Daten dürfen auch verarbeitet werden, wenn der Betroffene einwilligt. Neu sind aber die umfangreichen Informationspflichten (Art. 13 EU-DSGVO). Der Betroffene muss bei Erhebung der Daten, also bereits bei erster Kontaktaufnahme darüber informiert werden, dass und von wem welche Daten erhoben werden, für welche Zwecke und aufgrund welcher Rechtsgrundlage dies erfolgt, ggf. welche berechtigten Interessen vorliegen, die Daten zu erheben, welche Dritten die Daten empfangen, bei Übermittlung in ein Drittland (nicht EU) auch wie die Datenschutzstandards dabei gesichert sind, die Dauer der Speicherung, das Bestehen eines Rechts auf Auskunft, Berichtigung, Löschung und Einschränkung (Sperren) der Verarbeitung sowie – falls die Verarbeitung auf einer Einwilligung beruht – das Recht auf Widerruf der Einwilligung, ohne dass die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Verarbeitung berührt wird, dass ein Beschwerderecht zur Aufsichtsbehörde besteht, ob die Bereitstellung der personenbezogenen Daten gesetzlich vorgeschrieben oder vertraglich erforderlich ist, ggf. das Bestehen einer automatisierten Entscheidungsfindung (Profiling) und ggf. über einen veränderten Zweck, zu dem die Daten verwendet werden sollen. Dies gilt ähnlich auch, wenn die Daten bei Dritten erhoben werden (Art.14 EU-DSGVO). Hierzu ist insbesondere die Internetseite des Unternehmens zu überprüfen, ob diese Informationen dort enthalten sind. Auch bieten sich allgemeine Mustertexte an, die den Betroffenen zur Verfügung gestellt werden.

Personenbezogene Daten sind dabei alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Daten juristischer Personen (GmbH, KG etc.) sind nicht geschützt. Zu bedenken ist aber, dass eigentlich jeder Ansprechpartner einer juristischen Person gleichzeitig auch eine natürliche Person ist, die über E-Mail-Adresse, Namen usw. identifiziert bzw. identifizierbar ist.

 

Jede betroffene Person hat im Übrigen auch ein Auskunftsrecht über die personenbezogenen Daten, die erhoben werden (Art. 15 EU-DSGVO), wobei analog der oben genannten Informationspflicht Auskunft zu erteilen und auch eine Kopie der erhobenen Daten zur Verfügung zu stellen ist. Neu ist auch das Recht des Betroffenen auf Datenübertragbarkeit (Art. 20 EU-DSGVO), also darauf, dass die erhobenen personenbezogenen Daten in einem strukturierten, gängigen, maschinenlesbaren Format einem Dritten zur Verfügung gestellt werden können.

Für die Vertragsgestaltung mit Auftragsverarbeitern (das können IT-Unternehmen, externe Lohnbuchhaltung etc. sein) gibt es nun im Gesetz inhaltliche Vorgaben, die einzuhalten sind (Art. 28 EU-DSGVO). Die Verträge sollten überprüft werden. Im Gesetz verankert ist nun auch, dass technisch organisatorische Maßnahmen zum Schutz der personenbezogenen Daten zu treffen sind (Art. 32 EU-DSGVO). Hier sind Zugangs-, Zugriffkontrollen, Rollen- und Berechtigungskonzepte, Pseudonymisierung, Verschlüsselung von Daten usw. gemeint.

Es sind sogenannte Verzeichnisse von Verarbeitungstätigkeiten für jeden Vorgang, bei dem personenbezogene Daten verarbeitet werden, anzulegen und zu führen (Art. 30 EU-DSGVO). Dies trifft wohl auf alle Unternehmen mit eigenem Personal zu, da hier mit der Frage, ob Kirchensteuer abzuführen ist, immer besondere Kategorien von personenbezogenen Daten (Religionszugehörigkeit) verarbeitet werden. Für Formen der Datenverarbeitung mit besonders hohem Risiko für Rechte und Freiheiten betroffener Personen ist auch eine Datenschutzfolgeabschätzung (Art. 35 EU-DSGVO) zu erstellen. Eine Auflistung dazu, welche Vorgänge hiervon betroffen sind, haben Gesetzgeber und die Datenschutzbeauftragten der Länder angekündigt. Diese liegt aber bisher nicht vor.

In Unternehmen mit in der Regel mindestens 10 Personen, die ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind, oder in denen Datenverarbeitungen erfolgen, für die eine Datenschutzfolgeabschätzung zu erstellen ist, muss ein Datenschutzbeauftragter bestellt werden (Art. 37 EU-DSGVO, § 38 BDSG). Der Datenschutzbeauftragte ist der jeweiligen Aufsichtsbehörde mitzuteilen.

Im Falle einer Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten (z.B. Diebstahl von technischen Geräten, auf denen Daten gespeichert sind) hat dies der Verantwortliche – es sei denn dass dadurch ein Risiko für die Rechten und Freiheiten der betroffenen Person nicht besteht – sowohl dem Betroffenen selbst als auch der Aufsichtsbehörde binnen 72 Stunden mitzuteilen. Solche Verletzungen und die Einhaltung all dieser Vorgaben sowie die Gewährleistung des Datenschutzes hat der jeweilige Verantwortliche (Unternehmer, Geschäftsführer etc.) z.B. durch aussagekräftige Dokumentationen nachzuweisen. Verstöße gegen die Vorschriften können mit bis zu 4% des Jahresumsatzes bzw. 20 Mio. Euro geahndet werden.

Datenschutz ist mithin ein Thema, das uns dauerhaft beschäftigen wird. Dieser Beitrag kann dabei nur einen kurzen Einblick geben. Eine auf das jeweilige Unternehmen bezogene Beratung zum neuen Datenschutzrecht kann dies natürlich nicht ersetzen. Hierfür steht Ihnen in der Kanzlei Dohrmann Rechtsanwälte nach einer Weiterbildung und abgelegter Prüfung nun auch als TÜV Nord-zertifizierte Datenschutzbeauftragte Frau Rechtsanwältin Denise Töpfer gern zur Verfügung.



Rechtsprechung

Vergaberecht

Zuschlagskriterium „Qualität des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personal“ – Wann kommt es in Betracht?

Bei Standardleistungen ohne besondere kreative oder innovative Aspekte kann „die Qualität“ des im Auftragsfall eingesetzten Personals nicht für die Wertung der Angebote herangezogen werden.

Vergabekammer Brandenburg, Beschluss vom 23.02.2018, Az.: VK 1/18

Das Problem / Der Sachverhalt

Nach § 16d EU Abs.2 Nr. 2b) VOB/A (ebenso § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV und § 52 Abs. 2 Nr. 2 SektVO) kann die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals ein Zuschlagskriterium sein, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. Für die Vergabe von schöpferischen Leistungen ist die Anwendung des Zuschlagskriteriums anerkannt. Fraglich ist, inwieweit dieses Kriterium auch anderweitig, z.B. bei Standartleistungen, herangezogen werden darf.

Beispiel:

Der Auftraggeber schreibt landschaftsgärtnerische Arbeiten europaweit im offenen Verfahren aus. Neben dem Preis mit einer Gewichtung von 80 Prozent wird auch die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals mit 20 Prozent gewertet.

Der Bieter, der das günstigste Angebot abgegeben hat, aber aufgrund der Bewertung der Qualität des im Auftragsfall eingesetzten Personals wegen der dort erhaltenen geringeren Punktzahl nur auf dem zweiten Platz liegt, geht gegen die Zuschlagserteilung an seinen Konkurrenten vor.

Frage: Darf die Qualität des Ausführungspersonals bei der Vergabe von landschaftsgärtnerischen Arbeiten zur Wertung der Angebote herangezogen werden?

Die Entscheidung

Die Vergabekammer Brandenburg hat im Beschluss vom 23. 02. 2018 – Az.: VK 1/18 – hierzu wie folgt entschieden:

  1. Mit der Bewertung der Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals kommt es in gewisser Weise zu einer Aufweichung des strikten Gebotes der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. § 16d

EU Abs. 2 Nr. 2b) VOB/A setzt in diesem Zusammenhang einschränkend voraus, dass die vorgenannten Kriterien nur dann als Zuschlagskriterium herangezogen werden können, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsdurchführung haben kann.

  1. Anerkannt ist dies nach der Rechtsprechung des EuGH²) für Dienstleistungen, die einen intellektuellen Charakter aufweisen, wie Beratungs- und Fortbildungsleistungen. Im Erwägungsgrund Nr. 94 der Richtlinie 2014/24/EU werden geistigschöpferische Dienstleistungen wie Beratungstätigkeiten oder Architektenleistungen genannt. Übertragen auf Bauleistung kommt dem Personal eine ähnliche Bedeutung für das Niveau der Auftragsausführung zu, wenn schöpferische Leistungen den Auftrag maßgeblich prägen. Dies kann bei innovativen Leistungen oder bei besonderen ästhetischen Ansprüchen gegeben sein.

  2. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn die angestrebte Qualität als Bestandteil einer Ausbildung stets verlangt und daher unterschiedslos von allen ausreichend ausgebildeten Personen erreicht wird. Vorliegend werden herkömmliche landschaftsgärtnerische Leistungen, u. a. Erd- und Pflasterarbeiten im Zusammenhang mit

  1. dem Neubau einer Schule ausgeschrieben. Die Positionen des Leistungsverzeichnisses geben dabei im

Einzelnen genau vor, was von den Bietern für Arbeiten zu erbringen sind. Besondere kreative Aspekte fehlen. Es genügt daher, wenn ein Unternehmen allgemein eine ausreichende Gewähr dafür bietet, dass die nach den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zu erledigenden Arbeiten sach- und fachgerecht ausgeführt werden.

Praxishinweis:

Die Vergabekammer Brandenburg betont in ihrer Entscheidung das Verbot der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien und legt § 16d EU Abs2 Nr. 2b) VOB/A restriktiv aus. Zudem wird auf die fehlende Dokumentation zur Abweichung vom Grundsatz „kein Mehr an Eignung“ hingewiesen.

Sollte sich diese Auffassung durchsetzen, so wird der Anwendungsbereich von § 16d EU Abs. 2 Nr. 2b) VOB/A erheblich eingeschränkt.



Rechtsprechung

Baurecht

Nimmt der Auftraggeber eine Teilleistung stillschweigend dadurch ab, dass er einen Drittunternehmer hierauf aufbauen lässt?

Überlässt der Auftraggeber im Rahmen eines VOB-Vertrages eine in sich abgeschlossene Teilleistung vor deren Abnahme einem Folgeunternehmer zum Weiterbau, gibt er damit zu erkennen, dass er sie als tauglich ansieht, so dass er sie stillschweigend abnimmt.

OLG Schleswig, Urteil vom 24.11.2017, Az.: 1 U 49/15

Das Problem / Der Sachverhalt:

In der Baupraxis kommt es nicht selten vor, dass Auftraggeber die Teilleistung eines Auftragnehmers schon vor der Abnahme einem Drittunternehmer zum Weiterbau überlässt. Zeigen sich dann später vor der Schlussabnahme Mängel in diesem Bereich, fragt sich, ob den Auftragnehmer dann die Beweislast dafür tritt, dass seine Teilleistung vor dem Weiterbau mangelfrei gewesen ist.

Fall:

Der AN hat im Rahmen eines Vertrages nach BGB u. a. als abgeschlossene Teilleistung zum Bau einer an ein Gebäude anstoßenden Terrasse einen Bitumen-Voranstrich aufgebracht und anschließend mit einer Bitumen-Schweißbahn belegt. Auf diese Leistung bringt ein vom AG beauftragter Drittunternehmer (D) einen Estrich auf und belegt diesen anschließend mit Fliesen. Schon vor der Fertigstellung des Gebäudes zeigt sich Feuchtigkeit im Hausinneren, was den AG einen Mangel an der vom AN ausgeführten Terrassenabdichtung vermuten lässt.

Deshalb fordert er den AN zur Nachbesserung auf. Dieser bestreitet mangelhaft geleistet zu haben und meint, dass der AG ihm die Mangelverursachung nachweisen muss, da der Weiterbau durch D eine stillschweigende Abnahme seiner an der Terrasse erbrachten Teilleistung bedeute.

Hat der Auftragnehmer Recht?

Entscheidung:

Das OLG Schleswig – Az.: 1 U 49/15 – stellt mit Urteil vom 24. 11. 2017 fest, dass der Auftraggeber die Teilleistung an der Terrasse durch deren Überlassung an den Drittunternehmer stillschweigend akzeptiert hat, sodass von einer stillschweigenden Teilabnahme dieses Leistungsteils auszugehen ist.

Eine konkludente (stillschweigende) Abnahme setzt ein Verhalten des Bauherrn voraus, das der Unternehmer als Billigung seiner Leistung verstehen kann. Ein solches Verhalten kann darin gesehen werden, dass der Bauherr die Leistung des Unternehmers einem Drittunternehmer als Gegenstand weiterer Leistungen überlässt. Dadurch gibt der Bauherr nämlich zu erkennen, dass er die Leistung des Unternehmers als tauglich ansieht, um als Grundlage weiterer Arbeiten zu dienen. Gleichzeitig entzieht er die Leistung dem Einfluss des Unternehmers.

Der Auftragnehmer hatte im Übrigen keinerlei Möglichkeiten, seine Leistung während der Nachfolgearbeiten zu schützen oder nach deren Abschluss festzustellen, ob sie noch inaktiv gewesen ist.

Weil durch die Teilabnahme die Beweislast für das Bestehen etwaiger Mängel auf den Auftraggeber übergeht, ist es nun dessen Sache, dem Auftragnehmer nachzuweisen, dass dieser die behaupteten Mängel verursacht hat.

Praxishinweis:

Das Urteil des OLG Schleswig dürfte auch auf VOB/B übertragbar sein.

Handelt es sich – anders als im entschiedenen Fall – nur um eine unselbständige, einer Teilabnahme nicht zugängliche Teilleistung, hat jeder Vertragspartner nach § 4 Abs. 10 VOB/B die Möglichkeit, deren Zustand gemeinsam festzustellen, „wenn diese Teiler der Leistung durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen werden“. Hiervon sollten Auftragnehmer wegen der bis zur Abnahme bestehenden Beweislast für die Mangelfreiheit ihrer Leistung unbedingt Gebrauch machen