Newsletter - Rundbrief Nr. 07/08/2017

Aus aktuellem Anlass:

Im Bundeshochbau - VOB/B ist weiterhin als Vertragsgrundlage zu vereinbaren

Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau- und Reaktorsicherheit hat mit Erlass vom 18.05.2017 darauf hingewiesen, dass trotz der Bekanntmachung das neue gesetzliche Bauvertragsrecht am 04.05.2017 im Bundeshochbau weiterhin die VOB/B als vertragliche Grundlage zu vereinbaren ist. Die VOB/B - so das Ministerium - werde auch weiterhin nicht am BGB gemessen, wenn sie ohne inhaltliche Änderung insgesamt vereinbart wird. Auch bei Abweichungen der VOB/B von gesetzlichen Vorgaben des BGB bleiben die VOB/B-Regelungen wirksam. Um die Rechtssicherheit weiter zu erhöhen, werden aktuell das Vergabe- und Vertragshandbuch für die Baumaßnahmen des Bundes (VHB) auf seine VOB/B-Konformität geprüft. Etwaige Änderungen würden rechtszeitig vor Inkrafttreten des neuen gesetzlichen Bauvertragsrecht durch gesonderten Erlass eingeführt.



Rechtsprechung

Vergaberecht

Muss geforderte Zertifizierung bereits bei Angebotsabgabe vorliegen?

Sieht die Vergabestelle vor, dass eine Zertifizierung mit dem Angebot vorzulegen ist, wird dadurch nicht nur der Zeitpunkt für die Vorlage des Nachweises festgelegt, sondern auch geregelt, dass der Bieter zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über eine Zertifizierung verfügen muss. Die Zulassung einer erst später erlangten Zertifizierung ist unzulässig, da sie zu einer Wettbewerbsverzerrung führen und gegen die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung verstoßen würde.

OLG München, Entscheidung vom 21.04.2017, Az.: Verg 2/17

Das Problem / Der Sachverhalt:

Der Auftraggeber kann im Einzelfall verlangen, dass der Bieter eine Zertifizierung nachweist, wenn diese mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung steht und bezogen auf den Auftrag angemessen ist, § 6 EU Abs. 2 VOB/A.

Fraglich ist, ob der Bieter bereits bei Angebotsangabe zertifiziert sein muss oder ob es ausreichend ist, wenn er rechtzeitig bis zum Ausführungsbeginn zertifiziert ist.

Im vorliegenden Beispiel schreibt die Vergabestelle Aushub und Verbau einer Baugrube inkl. der Entsorgung erheblicher Mengen anfallenden, ggf. auch kontaminierten, Bodenaushub aus. Zum Nachweis der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit wird in der Bekanntmachung die „Bestätigung über die Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb“ verlangt. In der Aufforderung zur Abgabe des Angebots wird ausgeführt, dass diese Unterlage mit dem Angebot vorzulegen ist.

Der zweitplazierte Bieter A wendet sich gegen die vorgesehene Bezuschlagung des Angebots seines Konkurrenten B, da dieser nicht leistungsfähig sei und die geforderte Zertifizierung nicht vorlegen könne. Nach der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer legt Bieter B ein Zertifikat als Entsorgungsfachbetrieb vor, das wenige Tage zuvor ausgestellt worden war.

Kann B damit die Eignungsvoraussetzungen erfüllen?

Entscheidung:

NEIN!

Unabhängig davon, dass die in der Bekanntmachung festgelegten Eignungskriterien nicht gerügt wurden, war die Forderung nach der entsprechenden Zertifizierung nicht unangemessen oder unzulässig.

Die Zertifizierungsanforderung ist auftragsbezogen und findet ihre Rechtfertigung im Gegenstand der zu beschaffenden Bauleistungen, da erhebliche Mengen von ggf. kontaminiertem Bauschutt anfallen.

Die Vergabestelle hat klar und unmissverständlich festgelegt, dass eine Zertifizierung des Bieters als Entsorgungsfachbetrieb als Eignungsanforderung maßgeblich ist.

Unstreitig hat B zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe keine Zertifizierung gehabt. Er erfüllt damit nicht die Vorgabe, wonach der Bieter als Entsorgungsfachbetrieb zertifiziert sein muss und das Zertifikat bei Angebotsabgabe vorzulegen hat.

Die erst im Nachprüfungsverfahren erlangte Zertifizierung kann nicht zur Bejahung der Eignung führen. Wegen der von der Vergabekammer festgelegten Anforderung kommt es nicht auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat, sondern auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe an. Darüber hinaus würde die Zulassung eines später erlangten Eignungsnachweises zu einer Wettbewerbsverzerrung führen und gegen die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung verstoßen. Die Ausschreibung hat sich von vornherein nur an Bieter gerichtet, die zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe zertifiziert waren.

Es wären dem Vergaberecht fremd, wenn es einem Bieter durch bloße Zeitabläufe ermöglicht werden würden, sich in die Eignung zu „retten“, obwohl er die geforderten Qualifikationsmerkmale bei Angebotsabgabe und der Eignungsprüfung nicht besaß.

Es mag sein, dass Bieter B mit der nunmehr vorliegenden Zertifizierung abfallrechtlich ordnungsgemäß für die Entsorgung des Bauschutts sorgen würde. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Vergabestelle besondere Anforderungen an die Eignung des Bieters in der Ausschreibung festgelegt hat, an die die Beteiligten gebunden sind.

Praxishinweis:

In dem vom OLG entschiedenen Fall hatte der Bieter versucht, sein Angebot dadurch zu „retten“, dass er einen zu zwei Einzelpositionen benannten zertifizierten Entsorger über diese Einzelposition hinaus als Eignungleiher bzw. Nachunternehmer benannt hat. Diesen Versuch erteilt das OLG eine Absage. Hätte B dies gewollt, hätte er in seinem Angebot die entsprechenden Unternehmen als Eignungleiher bzw. Nachunternehmer benennen müssen. Ein Nachfordern entsprechender Unterlagen nach § 16a EU VOB/A ist unzulässig, da es nicht um das Nachreichen fehlender Unterlagen, sondern um einen Austausch des Angebotsinhalts geht, der eine Umgehung des sich aus § 15 EU Abs. 3 VOB/A ergebenden Nachverhandlungsverbots mit sich bringen würde.



Rechtsprechung

Baurecht

Wenn Anweisungen des Auftraggebers den Planunterlagen wiedersprechen - wie muss der Auftragnehmer reagieren?

Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber, wenn ein erkennbarer Widerspruch zwischen den vereinbarten Plänen und einer abweichenden Weisung durch den Auftraggeber vorliegt - zur Vermeidung einer Haftung bzw. Mithaftung - vor der Ausführung darauf hinzuweisen.

BGH, Beschluss vom 18.01.2017, Az.: VII ZR 181/16

Das Problem / Der Sachverhalt:

Bei der Durchführung von Erdarbeiten besteht eine erhebliche Gefahr der Beschädigung von im Erdboden verlegten Strom-, Gas-, Wasser- oder Telefonleitungen. Zur Vermeidung von Schäden an solchen Leitungen unterliegen Firmen, vor allem wenn sie mit Baggern oder anderem schwerem Gerät im Erdreich arbeiten, einer besonderen Verkehrssicherungspflicht. Sie müssen sich vor Ausführung zuverlässig über den Verlauf eventuell verlegter Versorgungsleitungen informieren.

Im Zuge von Arbeiten im Erdreich verletzt ein Tiefbauunternehmer (AN) eine Hausanschlussleitung, obwohl er vor Beginn der Arbeiten eine entsprechende Bestandsplanung beim zuständigen Versorgungsunternehmen eingeholt hat, in dem die verletzte Leitung allerdings nicht eingezeichnet war. Es entstand ein Schaden in Höhe von 10.638,12 €.

Das Versorgungsunternehmen macht den AN hierfür haftbar. Er habe damit rechnen müssen, auf nicht eingezeichnete Leitungen zu treffen. Er hätte sich deshalb durch Probebohrungen oder Ausschachtungen per Hand zusätzliche Gewissheit über evtl. verlegte weitere Leitungen verschaffen müssen. Hierauf sei der durch ein ausgehändigtes Merkblatt ausdrücklich hingewiesen worden, wonach er sich über die tatsächliche Lage und Tiefe angegebener Leitungen durch „Ortung, Querschläge, Suchschlitze u.ä.“ Gewissheit zu verschaffen habe.

Der AN vertritt dagegen die Auffassung, dass er sich auf die Angaben im Bestandsplan habe verlassen können. Aufgrund der nicht eingezeichneten Hausanschlussleitung sei er von jeder Haftung für die beschädigte Leitung befreit. Haftet der AN für die beschädigte Leitung?

Entscheidung:

NEIN!

Für den AN besteht keine über die eingeholte Bestandsauskunft hinausgehende Erkundigungspflichten.

Ein Unternehmen, dem ohne weiteren Kommentar eine gewünschte Bestandsauskunft übermittelt wird, kann davon ausgehen, dass keine darüber hinausgehenden besonderen Erkundigungsmaßnahmen zu treffen sind.

Der Hinweis im Merkblatt des Versorgungsunternehmens auf eine Verpflichtung zur Ortung der Tiefe von Leitungen und das Erstellen von Suchschlitzen geht schon deshalb fehl, weil ein solches Merkblatt keinen Rechtscharakter hat, sich die dort angesprochenen Maßnahmen im Übrigen nach dem Wortlaut des Merkblatts nur auf Leitungen beziehen, die im Bestandsplan tatsächlich ausgewiesen sind.

Praxishinweis:

Die Rechtslage wäre anders gewesen, wenn der Unternehmer konkrete Anhaltspunkte dafür gehabt hätte, dass sich in dem von ihm zu bearbeitenden Bodenbereich nicht im Bestandsplan eingezeichnete Leitungen befinden. Dann hätte er dies durch zusätzliche Maßnahmen aufklären müssen. Anderenfalls könnte ihn bei Beschädigung einer solchen Leitung eine Haftung treffen (§ 832 Abs. 1 BGB).



Rechtsprechung

Arbeitsrecht

Fahrtkostenabgeltung gewerblicher Arbeitnehmer im Baugewerbe

Gewerbliche Arbeitnehmer im Baugewerbe haben keinen Anspruch auf Fahrtkostenabgeltung gem. § 7 Nr. 3.1 BRTV Bau für Fahrten zu von ihrer Wohnung mehr als 10 km entfernten Baustellen, wenn vom Arbeitgeber die Möglichkeit der kostenlosen Beförderung mit einem vom Arbeitgeber gestellten ordnungsgemäßen Fahrzeug vom Betriebssitz angeboten wird und es sich um eine Baustelle mit täglicher Heimfahrt i. S. des BRTV Bau handelt.

BAG - 9 AZR 325/16 - Urteil vom 17.01.2017

Das Problem / Der Sachverhalt:

Der Kläger begehrt Fahrtkostenabgeltung gemäß § 7 Nr. 3.1 BRTV Bau für Fahrten zu von seiner Wohnung mehr als 10 km entfernten Baustellen. Die Beklagte ist ein Unternehmen des Erd- und Straßenbaus mit mehreren Baustellen im Nahbereich. Anwendung findet der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe in der Fassung vom 17.12.2012 (allgemeinverbindlich erklärt). Danach (§ 7 Nr. 3.1 BRTV Bau) erhält der Arbeitnehmer eine Fahrtkostenabgeltung, wenn er auf einer mindestens 10 km von seiner Wohnung (bis max. 50 km vom Betrieb) entfernten Arbeitsstelle arbeitet und er für die Fahrt ein von ihm gestelltes Fahrzeug benutzt. Die Beklagte bietet eine kostenlose Beförderung von ihrem Betriebssitz zu den jeweiligen Baustellen in betriebseigenen Fahrzeugen an. Am Betriebssitz werden weder Arbeitsanweisungen erteilt, noch vorbereitende Tätigkeiten ausgeübt. Der Kläger fuhr mit seinem privaten Fahrzeug von seiner Wohnung zu den 10,4 bzw. 16,4 km entfernten Baustellen. Der Betriebssitz ist von der Wohnung des Klägers 30 km entfernt. Der Kläger meint, die angebotene Sammelbeförderung ab Betriebssitz schließe einen Anspruch auf Fahrtkostenabgeltung nicht aus. Der Betriebssitz sei Sammelstelle und für die Fahrt bis zu dieser macht er Fahrtkostenabgeltung geltend. Die Beklagte lehnt dies ab. Das Arbeitsgericht hat der Klage statt gegeben. Die Berufung der Beklagten wurde vom Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. In der Revision beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage. Mit Erfolg?

Entscheidung:

JA!

Nach Ansicht des BAG ist die Klage nicht begründet und der Kläger hat keinen Anspruch auf Abgeltung der Kosten für die Fahrten zwischen seiner Wohnung und den ihm zugewiesenen Baustellen für die geltend gemachten Zeiträume.

Ein Anspruch auf Fahrtkostenabgeltung - soweit kein Auslösungsanspruch nach § 7 Nr. 4 (Baustellen ohne tägliche Heimfahrt) gegeben ist - besteht nach den Regelungen des BRTV, wenn der Arbeitnehmer auf einer mindestens 10 km von seiner Wohnung entfernten Baustelle arbeitet und für die Fahrt ein von ihm gestelltes Fahrzeug benutzt. Dieser Anspruch ist nach dem BAG jedoch ausgeschlossen, wenn für ihn die Möglichkeit der kostenlosen Beförderung mit einem vom Arbeitgeber gestellten ordnungsgemäßen Fahrzeug besteht. Dabei hat die kostenlose Beförderung vor der pauschalen Fahrkostenabgeltung Vorrang.

Der Arbeitnehmer kann damit nicht frei wählen, ob er auf eigene Kosten zur Baustelle fährt und dann die pauschale Fahrtkostenabgeltung geltend macht oder die Möglichkeit einer kostenlosen Beförderung durch den Arbeitgeber nutzt.

Der Arbeitgeber muss dabei auch nicht die kostenlose Beförderungsmöglichkeit ab der Wohnung des Arbeitnehmers anbieten.

Es genügt die Möglichkeit einer kostenlosen Beförderung vom Betriebssitz. Dies folgt nach Ansicht des BAG sowohl aus dem Tarifwortlaut, als auch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen und dem Sinn und Zweck der Fahrtkostenabgeltung.

Die Wahl des Einstellungsortes als Mittelpunkt des Arbeitsverhältnisses ist dabei zu berücksichtigen. Die Fahrten zwischen Wohnung und Betriebssitz fallen in den Bereich der allgemeinen Lebensführung. Die Tarifvertragsparteien haben keine Fahrtkostenabgeltung für die Fahrt des Arbeitnehmers zu einer weniger als 10 km von seiner Wohnung entfernten Baustelle vorgesehen und damit bereits ausgedrückt, dass es dem Arbeitnehmer grundsätzlich zumutbar ist, die mit der Fahrt zum Betriebssitz verbundenen Kosten selbst zu tragen. Bietet dann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Möglichkeit an, ihn mit betriebseigenen Fahrzeugen zur Baustelle zu befördern, entstehen durch die Tätigkeit außerhalb des Betriebssitzes keine erhöhten Fahrtkosten. Eine Fahrtkostenabgeltung wäre dann nicht Sinn und Zweck der Tarifnorm entsprechend.

Der Betrieb sei auch nicht Sammelstelle im Sinne von § 7 Nr. 2.2 BRTV Bau. Dann wäre der Arbeitnehmer hinsichtlich der Fahrtkostenabgeltung so zu stellen, als befände sich die Baustelle am Betriebssitz. Auch dann bestünde keinen Anspruch auf Fahrtkostenabgeltung.

Auch mit einer Entscheidung des BAG vom 18.01.1984 (4 AZR 261/82) bestehe hier kein Widerspruch, da in dieser früheren Entscheidung des BAG der Betriebssitz nicht Sammelstelle, sondern eine diese ausschließende Arbeitsstelle gewesen sei, bei der auch Arbeitsanweisungen bereits im Betrieb erteilt wurden. Auch dann kann der Arbeitnehmer ebenso wie die ständig stationär im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer keine Fahrtkostenabgeltung verlangen.

Dies sei eine vernünftige, sachgerechte, zweckorientierte und praktisch brauchbare Regelung. Für den Arbeitgeber sei es regelmäßig praktisch nicht zu handhaben, jeden einzelnen Arbeitnehmer von zu Hause abzuholen. Der Kläger könne bei einer Tätigkeit im Betrieb der Beklagten keine Fahrtkostenabgeltung beanspruchen. Es wäre daher sachwidrig, wenn er mit seinem privaten Fahrzeug von seiner Wohnung zu einer mindestens 10 km aber weniger als 30 km entfernten Baustelle führe und dabei gegenüber der Fahrt zum Betrieb noch Fahrtkosten einspare, aber hierfür Fahrtkostenabgeltung verlangen könne.

Die 30 km lange Fahrt zum Betriebssitz war dem Kläger auch zuzumuten. Dies wäre z. B. dann nicht der Fall, wenn die Fahrt dem Firmenfahrzeug ein besonderes Risiko oder erhebliche Erschwernisse darstellen würde. Allein der Umweg über den Betriebssitz stellt ein solches jedoch nicht dar, da dies auf die Wahl des Wohnorts des Klägers in weiter Entfernung zum Betriebssitz zurückzuführen ist. Dies sei seine persönliche Entscheidung und dann müsse er auch die damit verbundenen Kosten in Kauf nehmen.

Praxishinweis:

Bei Baustellen mit täglicher Heimfahrt gem. den Regelungen in § 7 BRTV Bau bedeutet dies, dass ein Anspruch auf Fahrtkostenabgeltung dann ausgeschlossen ist, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmern einen kostenlosen Transport in einem ordnungsgemäßen Fahrzeug ab Betriebssitz anbietet.

Die Kosten der Fahrt bis zum Betriebssitz als Mittelpunkt des Arbeitsverhältnisses muss der Arbeitnehmer grundsätzlich selbst tragen. Die angebotene kostenlose Beförderung ist vorrangig zur Geltendmachung von Fahrtkostenabgeltung aufgrund Fahrten mit dem eigenen PKW.

Fährt der Arbeitnehmer trotz des Angebotes der kostenlosen Beförderung vom Betriebssitz mit dem eigenen Fahrzeug zur Baustelle (Entfernung mehr als 10 km von der Wohnung, aber weniger als 50 km vom Betrieb, da sonst eine Baustelle ohne tägliche Heimfahrt gemäß § 7 Nr. 4 BRTV Bau vorliegt), kann er hierfür keine Fahrtkostenabgeltung verlangen.

Arbeitgeber sollten jedoch im Hinblick auf den Beginn der Arbeitszeit beachten, dass am Betriebssitz keine Arbeitsanweisungen und / oder vorbereitenden Tätigkeiten ausgeführt werden, da sonst die Arbeitszeit bereits am Betriebssitz beginnen würde und nicht erst auf der Baustelle.