Newsletter - Rundbrief Nr. 07/2018

Aus aktuellem Anlass:

In den letzten Wochen gab es einige Meldungen, die für Unternehmer interessant sind:

Arbeitnehmer sollen Recht auf zeitlich begrenzte Teilzeit bekommen

Bisher haben Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf Teilzeitarbeit, den der Arbeitgeber auch nur selten verweigern kann. Hatten sich Arbeitnehmer einmal für Teilzeit entschieden, hatten sie jedoch keinen Anspruch darauf, wieder in Vollzeit zurückkehren zu können. Das soll nun geändert werden. Das Bundeskabinett hat einen entsprechenden Gesetzentwurf verabschiedet. Danach soll in Betrieben mit mindestens 45 Beschäftigten der Teilzeit-Arbeitnehmer einen Anspruch auf Rückkehr in Vollzeit haben, wenn ein freier Arbeitsplatz gegeben ist. Ob und ggf. wie das Gesetz durch den Bundestag beschlossen wird sowie ab wann es wirksam wird, muss zunächst noch abgewartet werden.

Der gesetzliche Mindestlohn soll steigen

Die Mindestlohnkommission hat vorgeschlagen, dass der gesetzliche Mindestlohn von bisher 8,84 €/Stunde auf 9,19 € / Stunde ab 01.01.2019 und auf 9,35 €/Stunde ab 01.01.2020 erhöht werden soll. Dieser Vorschlag soll durch Verordnung des Bundesministers für Arbeit auch umgesetzt werden. Zwar gilt für alle gewerblichen Arbeitnehmer im Bau ohnehin ein deutlich höherer Mindestlohn, aber ganz ohne Auswirkungen für Bauunternehmen bleibt diese Erhöhung nicht. Schließlich sind auch alle anderen Arbeitnehmer dementsprechend (mindest-) zu vergüten. Das gilt auch für Lieferanten und sonstige Dienstleister. Zu beachten ist dies insbesondere bei der Haftung nach Arbeitnehmerentsendegesetz, wonach Auftraggeber für die Zahlung des Mindestlohnes an Arbeitnehmer von beauftragten Unternehmen (Lieferanten, Dienstleister usw.) unter Umständen in Anspruch genommen werden können.

Verbot mehrfacher sachgrundloser Befristung eines Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich verfassungsgemäß

Nach § 14 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz sind allein kalendermäßige Befristungen des Arbeitsverhältnisses als Kettenbefristungen und auch dann nicht zulässig, wenn bereits vorab einmal ein Arbeitsverhältnis zwischen den Beteiligten bestand. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 06.06.2018 (1 BvL 7/14; 1 BvR 1375/14) entschieden, dass es verfassungskonform ist, dass mehrfache sachgrundlose Befristungen nicht zulässig sind. Der Arbeitnehmer sei gegenüber dem Arbeitgeber hier zu schützen. Dies gelte grundsätzlich. Im Einzelfall kann das Verbot aber unzumutbar sein und dann sollten es die Arbeitsgerichte einschränken. Das sei z.B. denkbar, wenn ein zweites Arbeitsverhältnis beim Arbeitgeber begründet werden soll und das erste Arbeitsverhältnis sehr lang zurückliegt, nur sehr kurz dauerte oder einen völlig anderen Inhalt hatte. Es bleibt daher spannend, was das Bundesarbeitsgericht hierzu in Zukunft entscheiden wird.



Rechtsprechung


Vergaberecht


Keine Aufhebung wegen Kostenüberschreitung


Die Beendigung eines Vergabeverfahrens ist dann nicht willkürlich, wenn der Auftraggeber sie wegen einer Abweichung von der Schätzung von den tatsächlich angebotenen Preisen vornimmt und den ursprünglichen Leistungsumfang zur Kosteneinsparung einschränken will.

Eine Aufhebung nach § 17 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A wegen eines unwirtschaftlichen Ergebnisses kann nur erfolgen, wenn der Auftraggeber eine Kostenrechnung ordnungsgemäße aufgestellt hat. Es spricht gegen eine ordnungsgemäße Kostenschätzung, wenn der Auftraggeber auf erheblich höhere Preise in einer vorausgegangenen Ausschreibung nicht reagiert und die Schätzung nicht den zu ermittelnden Marktpreisen anpasst.

Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 07.03.2018, Az.: VK 2 - 12/18

Das Problem / Der Sachverhalt

Im Rahmen einer europaweiten Ausschreibung von Bauleistungen hatte ein öffentlicher Auftraggeber in drei Losen im öffentlichen Verfahren ausgeschrieben. Das einzige Zuschlagskriterium war der Preis.

Diesem Verfahren ging bereits ein im Jahre 2016 durchgeführtes offenes Verfahren voraus, welches in Ermangelung des Eingangs eines wirtschaftlichen Ergebnisses durch den Auftraggeber aufgehoben wurde. Trotz dieses Hintergrundes erfolgte keine Anpassung der Kostenschätzung im Rahmen dieser Neuausschreibung.

Das Ergebnis war nun, dass auch im Rahmen der Neuausschreibung die Angebote der entsprechenden Bestbieter in den drei Losen zwischen 26 % und 36 % oberhalb der entsprechenden Kostenschätzung lagen.

Mit Schreiben vom 22.01.2018 teilte der Auftraggeber mit, dass das entsprechende Verfahren hinsichtlich Los 2 erneut aufgehoben werde, keine wirtschaftlichen Angebote vorlägen. In der Folge rügte einer der Auftragnehmer diese Aufhebungsentscheidung und berief sich hier insbesondere darauf, die Kostenschätzung des Auftraggebers enthalte keine realistische Preisannahme und darüber hinaus habe der Auftraggeber keine ausreichende Begründung abgegeben, in welchen erheblichen Positionen das Angebot des Auftragnehmers derart über der Kostenschätzung liegen soll.

Da der Rüge des Auftragnehmers nicht abgeholfen wurde, beantragte dieser im Rahmen des Hauptantrages die Nachprüfung seines Angebotes hinsichtlich des Loses 2 sowie hilfsweise die Feststellung, dass er durch die Aufhebung in seinen Rechten verletzt sei.

Die Vergabekammer erachtete den Hauptantrag des Auftragnehmers als unbegründet, gab seinem Hilfsantrag jedoch Recht.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer betont in ihrer Entscheidung, dass der Hauptantrag ohne Erfolg bleibe, auch wenn die Aufhebung der Ausschreibung zwar rechtswidrig sei, da der Auftraggeber keine ordnungsgemäße Kostenberechnung erstellt habe und auch insbesondere nicht adäquat auf die eingetretenen Ergebnisse der zuvor erfolgten Ausschreibung eingegangen sei.

Die bloße Rechtswidrigkeit einer Aufhebung reiche allerdings nicht aus, den Auftraggeber auch zu der Fortführung des Verfahrens zu verpflichten.

Die so begehrte doppelte Aufhebung bzw. die Aufhebung der Aufhebung kann nach Einschätzung der Vergabekammer lediglich dann erfolgen, wenn ein sachlicher Grund für die Aufhebungsentscheidung fehlt und die zum Schein erfolgte oder willkürlich erfolgte Aufhebung zur Diskriminierung einzelner Bieter führen würde.

Die Vergabekammer beruft sich hier insbesondere auf die auch dem öffentlichen Auftraggeber zustehende Vertragsfreiheit. Demnach kann auch eine Nachprüfungsinstanz den öffentlichen Auftraggeber nicht gegen seinen Willen verpflichten, trotz einer vormals erklärten Aufhebung einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen. Dies soll selbst dann gelten, wenn kein Aufhebungsgrund gem. § 17 Abs. 1 EU VOB/A vorliege.

Für eine Aufhebungsentscheidung bedarf es
- wie bereits angesprochen - vielmehr lediglich eines sachlichen Grundes, so dass die Diskriminierung einzelner Bieter ausgeschlossen werden kann.

Im Ergebnis stellt die Vergabekammer noch fest, dass sich der Auftraggeber vorliegend bei seiner Entscheidung, welches der entsprechenden Lose zur Budgetwahrung aufgehoben werden soll, im zulässigen Rahmen von sachlichen Erwägung habe leiten lassen.

Hinsichtlich des Hilfsantrages des Auftragnehmers kommt die Vergabekammer zu der Entscheidung, dass die Aufhebung zumindest in Bezug auf Los 2 rechtswidrig erfolgte.

In seiner Begründung legt die Vergabekammer das Hauptaugenmerk hier auf das Erfordernis einer zu erstellenden Kostenberechnung, welchem der Auftraggeber vorliegend gerade nicht nachkam.

Zwar kann grundsätzlich ein unwirtschaftliches Ergebnis der Ausschreibung einen schwerwiegenden Grund zur Aufhebung im Sinne des § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A darstelle, allerdings bedarf es dazu einer deutlichen Differenz zwischen den abgegebenen Angeboten und einer ordnungsgemäß erstellten Kostenberechnung. Da es an dieser Kostenberechnung wie dargelegt fehlte, ist in Ermangelung eines schwerwiegenden Grundes zur Aufhebung nach § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A die Basis hier entzogen.

Hauptaugenmerk der Vergabekammer bei seiner Begründung lag hier auf der Tätigkeit des vom Auftraggeber eingesetzten Planers, welcher auf die Angebotslage in der Vorgängerausschreibung bewusst nicht reagierte bzw. seine Kostenschätzung auf die dort ermittelten Marktpreise auch im Rahmen der später erfolgten Neuvergabe nicht anpasste. So stellte die Vergabekammer abschließend fest, dass sie die Angebote 27 % bis 75 % oberhalb des geschätzten Kostenrahmens gelegen hätten.

Unter Zugrundelegung solch einer Abweichung sei es bei der entsprechend vorliegenden Angebotslage naheliegend gewesen, dass die ausgewiesenen Schätzungen jedenfalls nicht mehr die aktuelle Marktsituation repräsentieren. Eine entsprechende Anpassung sei daher geboten gewesen.

Praxishinweis:

Die aktuelle Entscheidung der Vergabekammer zeigt erneut, dass Bieter regelmäßig trotz Rechtwidrigkeit einer Aufhebungsentscheidung keinen Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens haben. Vielmehr erfolgt regelmäßig ein Verweis auf Schadensersatzansprüche.

Hintergrund sind die erhöhten Anforderungen, wonach die Aufhebung einer bereits erfolgten Aufhebung zusätzlicher besonderer Kriterien bedarf, welche insbesondere in der Diskriminierung einzelner Bieter sowie in missbräuchlichen und willkürlichen Aufhebungsentscheidungen zu sehen sind.


Rechtsprechung


Baurecht


Vergütung des Auftragsnehmers bei einvernehmlicher Vertragsbeendigung

Im Falle der einvernehmlichen Vertragsbeendigung richtet sich die vom Auftragnehmer zu beanspruchende Vergütung nach § 8 Nr. 1. Abs. 2 VOB/B (2002), sofern sich die Parteien über die folgende Vertragsbeendigung nicht anderweitig geeinigt haben.

Eine Anpassung der vereinbarten Vergütung nach § 2 Nr. 3 VOB/B (2002) kommt nur in Betracht, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung und bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss festgelegten Leistungen kommt.

BGH, Urteil vom 26.04.2018, Az.: VII ZR 82/17

Das Problem / Der Sachverhalt:

Unter dem Jahr 2004 führte die Beklagte eine öffentliche Ausschreibung betreffend den Ausbau der Bundesautobahn A 19 hinsichtlich Leistungen der Verkehrssicherung und Verkehrsführung durch.

Die Klägerin beteiligte sich mit einem Angebot zu einem Nettogesamtpreis in Höhe von 1.076.416,75 €. Unter Einbeziehung der VOB/B (2002) bot die Klägerin die Vorhaltung einer Stahlgleitwand von 14,8 km für 588 Tage zu einem Nettoeinheitspreis von 1.184,00 € pro Tag an. Gemäß Ausschreibung wurde als Frist zur Ausführung der Leistungen vorbehaltlich der Zuschlagserteilung des Bauhauptloses ein Zeitraum von September 2004 bis April 2006 angeboten.

Auf Bitten der Beklagten wurde die unter dem 02.09.2004 endende Binde- und Zuschlagsfrist mit Zustimmung der Klägerin mehrfach verlängert.

Die Klägerin erhielt am 30.03.2006 den Zuschlag für die entsprechend angebotenen Arbeiten über einen Bruttogesamtbetrag in Höhe von 1.186.211,26 € nach Abzug eines 5%igen Nachlasses.

Da die Klägerin aufgrund der Dauer des Vergabeverfahrens begonnen hatte, die Stahlgleitwand zwischenzeitlich bei anderen Bauvorhaben einzusetzen, musste diese bei Zuschlagserteilung die benötigte Stahlgleitwand beim Nachunternehmer anmieten. Auf Weisung der Beklagten wurde die Stahlgleitwand jedoch lediglich 333 Tage eingesetzt.

Auf Grundlage eines vorgerichtlich eingeholten Sachverständigengutachtens sowie unter Berücksichtigung eines 5%igen Nachlasses begehrte die Klägerin eine Vergütung von insgesamt 94.778,24 € für die in Folge der vorzeitigen Vertragsbeendigung nicht erbrachten Leistungen.

Das Landgericht wies die Klage ab, während das Oberlandesgericht ihr in der Berufungsinstanz stattgab. Die Revision der Beklagten hatte aus nachfolgenden Gründen keinen Erfolg.

Entscheidung:

Nach Ansicht des BGH ging das Oberlandesgericht hier zutreffend davon aus, dass der Klägerin hier vor dem Hintergrund der teilweise einvernehmlichen Vertragsaufhebung (§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B) ein Vergütungsanspruch wegen nicht erbrachter Leistungen in Höhe von 94.778,24 € zusteht.

Ebenfalls zutreffend konnte das OLG davon ausgehen, dass das Vertragsverhältnis wirksam vorzeitig beendet wurde, da die Vorhaltung der Stahlgleitwand lediglich an 333 Tagen und nicht an - wie im Leistungsverzeichnis vereinbarten - 588 Tagen erforderlich war.

Davon ausgehend, dass die Klägerin die entsprechende Stahlgleitwand für einen Zeitraum von 588 Tagen vorhalten musste, ist dem tatsächlichen Abruf der Stahlgleitwand für lediglich 333 Tage eine Verkürzung der vereinbarten Vertragslaufzeit und somit eine Teilkündigung zu sehen.

Soweit die Parteien wie vorliegend erfolgt, sich nicht anderweitig über die Folgen der Vertragsbeendigung geeinigt haben, richtet sich die vom Auftragnehmer zu beanspruchende Vergütung im Falle einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002).

Die Regelung des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002) ist insoweit spezieller und verdrängt in der Folge § 2 Nr. 3 VOB/B. Zu einer Anwendung der Regelung aus § 2 Nr. 3 VOB/B käme es lediglich in dem Fall, wenn es zu einer reinen Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss festgelegten Leistungen ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand gekommen wäre.

Wie bereits dargelegt handelt es sich vorliegend nicht um eine Mengenänderung der Vordersätze, vielmehr um eine Teilkündigung. Im Ergebnis steht der Klägerin die vereinbarte Vergütung gem. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002) zu.

Diesbezüglich muss sie sich jedoch das anrechnen lassen, was sie in Folge der teilweisen Aufhebung des Vertragsverhältnisses erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft und ihres Betriebes erwirbt
oder zu erwerben böswillig unterlässt.


Praxishinweis:

Der BGH betont hier in seiner Entscheidung, dass sich die entsprechende Vergütung des Auftragnehmers im Falle einer Vertragsbeendigung insoweit nach § 8 Nr.1 Abs. 2 VOB/B (2002) zu richten hat, sofern es zu einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung kommt. Ein entsprechender Vergütungsanspruch gem. § 2 Abs. 3 VOB/B wäre nur in dem Fall gegeben, wenn es ohne Eingriff in den ursprünglichen Leistungsbestand zu einer reinen Mengenänderung hinsichtlich der Vordersätze der bei Vertragsschluss festgelegten Leistungen gekommen wäre.

Der Auftragnehmer hat hier insoweit genaustens zu unterscheiden, welche konkrete Vergütungsregelung der VOB zur Anwendung kommt.