Newsletter - Rundbrief Nr. 10/2017

Aus aktuellem Anlass:

Ausschreibung aufgehoben – und nun? Wer trägt die Kosten der Angebotserstellung?

Offensichtlich der derzeitigen Baukonjunktur geschuldet, scheint es momentan vermehrt aufzutreten, dass öffentliche Ausschreibungen mit der Begründung aufgehoben werden, dass kein Angebot eingegangen sei, das den Ausschreibungsbedingungen entsprechen würde. Meist ist damit gemeint, dass die eingegangenen Angebote die Kostenschätzung des Auftraggebers erheblich überschreiten und im Ergebnis somit der Auftraggeber nicht genug Geldmittel für das Bauvorhaben eingestellt und zur Verfügung hat.

Der Auftraggeber ist verpflichtet, bereits vor der Ausschreibung sorgfältig zu prüfen, ob für das Bauvorhaben ausreichend Mittel zur Verfügung stehen. In diesem Rahmen wird eine Kostenschätzung dem Vergabeverfahren zugrunde gelegt. Nicht selten wird dann im Vergabeverfahren festgestellt, dass die angesetzten Beträge der Kostenschätzung nicht unwesentlich durch die „reellen Angebote“ übertroffen werden. Die Vergabestelle muss bei einer solchen auftretenden Finanzierungslücke tatsächlich die Ausschreibung aufheben. Wenn also tatsächlich die abgegebenen Angebote wesentlich höher als die Kostenschätzung liegen und damit eine solche Finanzierungslücke vorliegt, dann ist die Aufhebung rechtens, dies allein noch kein Vergaberechtsverstoß und für die Vergabestelle grundsätzlich kostenneutral.

Ein Verstoß gegen Vergaberecht kann auch bei rechtmäßiger Aufhebung aber darin zu sehen sein, dass die Vergabestelle ihre Sorgfaltspflichten bei der Vorbereitung der Vergabe nicht hinreichend beachtet hat, z.B. wenn eine Kostenschätzung zugrunde liegt, die der Auftraggeber als deutlich unzureichend hätte erkennen müssen, und dies zur Aufhebung und Schaden führt. Dann kann der Bieter in seinem schutzwürdigen Vertrauen enttäuscht sein und gegebenenfalls auch Schadenersatzansprüche geltend machen. Begründet kann der Anspruch aber nur insoweit sein, als schutzwürdiges Vertrauen beim Bieter enttäuscht, ein Schaden durch den Vergaberechtsverstoß entstanden ist, auch der Höhe nach konkret dargestellt und all dies bewiesen werden kann.

Da zweit- und drittplatzierten Bietern (etc.) durch die Aufhebung der Ausschreibung keine weiteren Kosten entstanden sind, als bei Durchführung der Vergabe und Zuschlag an den Erstplatzierten ohnehin angefallen wären, wird ein Schadenersatzanspruch für diese abgelehnt. Lediglich für den Bestbieter kommt ein Schadenersatzanspruch grundsätzlich in Betracht.

Er muss – um die Kosten der Angebotserstellung als Schaden geltend zu machen - die genannten Voraussetzungen darlegen und bewiesen, also u.a. dass sein Angebot vollständig war, er geeignet ist, sein Angebotspreis angemessen ist und er tatsächlich den Zuschlag erhalten hätte sowie dass ein Vergaberechtsverstoß zur Aufhebung und zum Schaden geführt hat, ggf. die Vergabestelle das Vorhaben endgültig aufgibt (oder nur eine völlig andere Leistung in einem weiteren Verfahren vergibt) und den konkret entstandenen Schaden für das nun nutzlose Angebot insbesondere auch substantiiert der Höhe nach. Den durch den nicht erhaltenen Auftrag entgangenen Gewinn kann der Erstplatzierte nur geltend machen, wenn er zudem u.a. nachweisen kann, dass nur er bei ordnungsgemäßer Vergabe den Zuschlag hätte erhalten müssen, während dann ein anderer Bieter mit der Leistung beauftragt wurde. Dabei liegt die volle Darlegungs- und Beweislast allein beim Bieter.

Für die Praxis bedeutet dies einen erheblichen Aufwand und nicht unerhebliche Prozessrisiken. Das Vergaberecht sieht vor, dass die Aufhebung einer Ausschreibung für die Vergabestelle grundsätzlich kostenneutral sein soll, so dass Zahlungsbereitschaft der Vergabestelle kaum besteht. Solche Schadenersatzansprüche werden daher in der Regel nur in einem Klageverfahren durchgesetzt werden können. Kausalität und Umfang des Schadens vor Gericht zu beweisen stellt relativ hohe Hürden dar, während die entstandenen Kosten für das jeweilige Angebot (der Schaden) im Verhältnis zum Aufwand der Durchsetzung wohl regelmäßig dahinter zurücktreten. Vor diesem Hintergrund ist jeweils abzuwägen, ob solche Ansprüche geltend gemacht werden sollen.



Rechtsprechung



Vergaberecht



Alle Angebote deutlich teurer als die Kostenschätzung – wann kann eine Ausschreibung aufgehoben werden?

Voraussetzung für eine Aufhebung der Ausschreibung wegen unwirtschaftlicher Angebote ist neben einer deutlichen Überschreitung der Kostenschätzung des Auftraggebers, dass diese Kosten ordnungsgemäß geschätzt wurden. Hierzu gehört, dass die Angebote einen vergleichbaren Leistungsumfang abdecken und so aktuell sind, dass sie die Marktsituation realistisch wiedergeben.

Vergabekammer Lüneburg, Beschluss vom 13.03.2017 – Az.: VgK-02/2017

Das Problem / Der Sachverhalt

Die seit einiger Zeit gute Baukonjunktur führt dazu, dass bei der Ausschreibung von Bauleistungen aktuell häufig nur wenige Angebote abgegeben werden und die Preise in einzelnen Marktsegmenten deutlich gestiegen sind. Fraglich ist, unter welchen Voraussetzungen in diesen Fällen ein Aufhebungsgrund gemäß § 17 Abs. 1 VOB/A vorliegt.

Die Vergabestelle schreibt Bauleistungen für die Sanierung eines Hallenbads aus. Für das Los 3 - Energieanlage inkl. Der Heizung-, Sanitär- und Elektroarbeiten – werden nur zwei Angebote abgeben. Das Angebot von Bieter A liegt rund 40 % über dem von der Vergabestelle geschätzten Auftragswert, das seines Konkurrenten B ist 73 % teurer, als der Auftraggeber geschätzt hatte. Da auch bei den anderen Losen erhebliche Überschreitungen der geschätzten Auftragswertefestgestellt werden, teilt die Vergabestelle allen Bietern mit, dass das Vergabeverfahren aufgehoben

wurde, da kein wirtschaftliches Angebot eingegangen sei. Es sei beabsichtigt ein erneutes, offenes Vergabeverfahren durchzuführen. Bieter A wendet sich gegen die Aufhebung. Er rügt, dass die Kostenbedarfsermittlung unrealistisch sei und außerdem keine Preisaufklärung und keine Interessensabwägung über weniger einschneidende Maßnahmen als die Aufhebung stattgefunden habe.

Liegt ein Aufhebungsgrund vor?

Entscheidung:

Die Aufhebung der Ausschreibung ist rechtswidrig. Einer Vergabestelle ist es unbenommen, eine Ausschreibung auch dann aufzuheben, wenn kein Aufhebungsgrund gemäß § 17 Abs. 1 VOB/A vorliegt.

Die Aufhebung ist dann aber rechtswidrig und kann ggf. Schadenersatzansprüche der sich an der Ausschreibung beteiligten Unternehmen begründen.

Die Aufhebungsgründe des § 17 Abs. 1 VOB/A sind eng auszulegen abschließend. Ungeachtet der uneinheitlich beantworteten Frage, ob im Fall vermeintlich unangemessen hoher Angebote der Rechtfertigungstatbestand der Nr. 1oder Nr. 3 des § 17 Abs. 1 VOB/A heranzuziehen ist, setzt eine begründete Aufhebung in jedem Fall eine deutliche Überschreitung des durch den Auftraggeber den Preis nur subjektiv für überhöht hält, obwohl er den Marktverhältnissen entspricht. Erforderlich ist eine korrekte und zeitnahe, vor der Bekanntmachung anzupassende Kostenschätzung im Vorfeld des Vergabeverfahrens, die von einem zutreffenden und vollständigen ermittelten Sachverhalt ausgeht und alle zu vergebenden Leistungen einbezieht.

Die vorliegende Schätzung genügt diesen Anforderungen nicht. Die vier im Vorfeld eingeholten Angebote sind teilweise undatiert, teilweise sind sie ein Jahr alt. Im Übrigen wurde bei den im Rahmen der Kostenschätzung eingeholten Angeboten notwenige Positionen, die aktuell wieder ausgeschrieben wurden, gestrichen.

Praxishinweis:

Die Kostenschätzung des Auftraggebers ist in der Vergabeakte zu dokumentieren. Auch hieran fehlte es im vorliegenden Verfahren.

Eine Notwendigkeit, die Vergabestelle zur Fortführung des Vergabeverfahrens zu verpflichten, sieht die Vergabekammer nicht, da die Aufhebung zwar nicht den Anforderungen des § 17 VOB/A genügt, aber aus anerkennenswerten sachlichen Gründen erfolgt ist. Als sachlich rechtfertigender Grund ist auch anzuerkennen, dass dem Auftraggeber die erforderlichen Haushaltsmittel fehlen oder die Beschaffung schlicht zu teuer ist.

Rechtsprechung


Baurecht



Gemeinsames Aufmaß vereinbart: Kann der Auftraggeber ein einseitig erstelltes Aufmaß ohne nähere Begründung bestreiten?

Wenn der AN trotz eines vereinbarten gemeinsamen Aufmaßes nur ein einseitiges Aufmaß vorlegt, kann der Auftraggeber die dort ausgewiesenen Mengen nur dann pauschal bestreiten, wenn er hierüber werden über konkrete Informationen verfügt, noch hierzu durch Nachforschungen im eigenen Geschäftsbereich etwas ermitteln kann. OLG Köln, Urteil vom 05.07.2017, Az.:16 U 138/15

Das Problem / Der Sachverhalt:

Obwohl die VOB/B in § 14 Abs. 2 die Durchführung eines gemeinsamen Aufmaßes ausdrücklich vorsieht und dies im Bauvertrag auch häufig ausdrücklich vereinbart ist, wird es trotzdem oft nicht durchgeführt. Es fragt sich dann, welche Auswirkungen dies auf die Schlussabrechnung hat.

Der AG kündigt vereinbarte Leistungen über die Lieferung und Montage der MSR-Technik in mehreren Kliniken wegen teilweiser Nichterfüllung und verlangt vom AN den Ersatz der durch die Einschaltung eines Ersatzunternehmens ausgeführten Restarbeiten in Höhe von 17.105,32 Euro. Der AN erkennt diese Forderung an und legt die Schlussrechnung über eine Restforderung von 13.082,06 Euro vor. Zum Nachweis der ausgeführten Mengen fügt er ein einseitig von ihm erstelltes Aufmaß bei, obwohl im Vertrag ausdrücklich geregelt ist, dass die „Abrechnung nach einem gegenseitig anerkannten Aufmaß“ zu erfolgen hat.

Entscheidung:

Dem AN wir die Forderung aus der Schlussrechnung zugesprochen, da der AG die ihm in Rechnung gestellten Mengen nicht spezifiziert bestritten hat, obwohl er dazu nach § 138 ZPO verpflichtet gewesen wäre.

Vorliegend genügt der AG mit seinem pauschalen Bestreiten des vom Auftragnehmer vorgelegte Aufmaß nicht seiner Erklärungslast, denn er hat konkrete Kenntnis von den Leistungen, die der Auftragnehmer erbracht hat.

Dies ergibt sich daraus, dass er seinerseits mit einer Gegenforderung in Höhe von 17.105,32 Euro für die Mehrkosten aufrechnet, die ihm durch die Einschaltung eines Ersatzunternehmers entstanden sind.

Wenn dem AG – nach seinem eigenen Vorbringen- die Bezifferung der Fertigstellungs-Mehrkosten möglich ist, hätte er im Zusammenhang mit den vom Auftragnehmer abgerechneten Massen im Einzelnen vortragen können und nach § 138 Abs. 1 ZPO auch müssen, welche konkret abgerechneten Leistungen der Auftragnehmer nicht erbracht hat.

Praxishinweis:

Das OLG Köln hält es für „verfehlt“, generell ein einfaches Bestreiten der Forderung mit der Begründung gelten zu lassen, dass der Auftragnehmer ja dazu verpflichtet gewesen wäre, ein gemeinsames Aufmaß herbeizuführen (so OLG Bamberg, Baurechts-Report 2016, Seite 39).

Allerdings müsse der AG bei fehlendem gemeinsamen Aufmaß nur dasjenige Bestreiten, was er im Rahmen seines konkreten Wissens oder durch Nachforschungen im eigenen Geschäftsbereich ermitteln kann.

Unabhängig davon empfiehlt es sich für den AN schon im eigenen Interesse dringend, ein gemeinsames Aufmaß herbeizuführen.