Newsletter - Rundbrief Nr. 11/2017

Aus aktuellem Anlass:

Änderungen des Mindestlohns im Bauhauptgewerbe ab 01.01.2018

Nach Mitteilungen der Tarifvertragsparteien wurden die Verhandlungen um die Mindestlöhne, die ab 01.01.2018 gelten sollen, abgeschlossen. Der aktuell geltende Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe (TV Mindestlohn) war nach Ablauf der Mindestlaufdauer zum 31.12.2017 gekündigt worden. Die Gewerkschaft hat eine deutliche Erhöhung gefordert. Sowohl IG BAU als auch die Arbeitgeberverbände teilten mit, dass das am 18.10.2017 gefundene Verhandlungsergebnis von den jeweiligen Gremien nun am 30.10.2017 (Tarifkommission IG BAU) und 03.11.2017 (Gremien des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie und des Zentralverbands des Deutschen Baugewerbes) bestätigt wurde.

Folgendes Ergebnis wurde mitgeteilt:

    bis 31.12.2017 ab 01.01.2018 ab 01.01.2019
Mindestlohn 1 (Ost und West einschl. Berlin) 11,30 € 11,75 € 12,20 €
Mindestlohn 2 (West) 14,70 € 14,95 € 15,20 €
Mindestlohn 3 (Berlin) 14,55 € 14,80 € 15,05 €


Allgemeinverbindlichkeit wurde wieder beantragt. Deren Erklärung steht zu erwarten. Der Mindestlohn Bau wird damit für alle Unternehmen des Baugewerbes und dabei auch für ansonsten nicht tarifgebundene Arbeitgeber gelten.

Die Laufzeit wurde auf 24 Monate vereinbart. Damit ist der TV Mindestlohn dann wieder zum 31.12.2019 kündbar.

2)

Wesentliche Gesetzesänderungen zum Bauvertragsrecht im BGB wirksam ab 01.01.2018

Für alle Bauverträge, die ab 01.01.2018 geschlossen werden, findet das neue Bauvertragsrecht des BGB Anwendung. Es werden Sondervorschriften für spezielle Werkverträge eingeführt, so dass ab 01.01.2018 neben den allgemeinen Bestimmungen zum Werkvertrag, nun auch spezielle Vorschriften zum Bauvertrag (einem Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon in den §§ 650a bis 650h BGB 2018), zum neu definierten Verbraucherbauvertrag (§§ 650i bis 650o BGB 2018), Architekten- und Ingenieurvertrag (§§ 650p bis 650t BGB 2018) und zum Bauträgervertrag (§§ 650u bis 650v BGB 2018) vorgesehen sind. Der Gesetzgeber will damit auf die Besonderheiten dieser Vertragstypen reagieren, die bisher sich im BGB nicht widerfanden. Ob und inwieweit dies gelungen ist, wird die Praxis und die Rechtsprechung in den nächsten Jahren zeigen müssen. Auch wird abzuwarten sein, inwieweit zukünftig abweichende Regelungen der VOB/B von den Gerichten behandelt, ggf. als unwirksam angesehen und/oder geändert werden. Jedenfalls gibt es zahlreiche Neuerungen, die auch Auswirkungen auf VOB/B-Bauverträge haben. Die Wichtigsten wollen wir hier und im nächsten Rundschreiben kurz vorstellen.

Aufgrund der umfangreichen Änderungen, die hier nicht alle umfassend dargestellt werden können, aber erhebliche Auswirkungen auf die Praxis haben, bietet die Weiterbildungsakademie unseres Verbandes hierzu Schulungen für unsere Mitglieder kostenlos an. Bitte kontaktieren Sie uns, damit wir Termine hierfür abstimmen können.

Gesetzesänderungen und -neuerungen gibt es unter anderem zu § 632a BGB 2018 Abschlagszahlungen. Auch im BGB-Vertrag soll es dabei zukünftig nicht mehr auf den „Wertzuwachs“ sondern auf den „Wert der Leistung“ ankommen. Der Gesetzgeber stellt damit klar, dass die Leistungen mit den vereinbarten Preisen (und nicht dem irgendwie gesteigerten Wert des Bauwerks) auch in Abschlagsrechnungen zu vergüten sind. Während bisher Abschlagszahlungen nach BGB bei Vorliegen wesentlicher Mängel gänzlich verweigert werden konnten, soll der Auftraggeber zukünftig nur noch einen angemessenen Teil der Abschlagszahlung (in der Regel das Doppelte der Kosten der Mangelbeseitigung) zurückbehalten dürfen. Bei einem Verbraucherbauvertrag dürfen maximal 90% der insgesamt vereinbarten Vergütung in Abschlagszahlungen verlangt werden. Auch ist bei einem Verbraucherbauvertrag eine Sicherheit von 5% der Gesamtvergütung an den Besteller zu leisten.

Verbraucherbauvertrag ist dabei gerade nicht jeder Bauvertrag mit einem Verbraucher, sondern gemäß § 650i BGB 2018 nur ein Vertrag, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird. Dieser bedarf auch mindestens der Textform (E-Mail, Fax etc.).

Die Sicherheitsleistung für den Auftragnehmer – die Bauhandwerkersicherung - wird in § 650f BGB 2018 geregelt (bisher § 648a BGB a.F.). Eine solche ist bei Verbraucherbauverträgen nicht gesetzlich vorgesehen, kann aber wohl im Vertrag unter Berücksichtigung von Einschränkungen in § 650m BGB (2018) vereinbart werden. Dabei ist zu beachten, dass diese dann nicht mehr als 20% der Gesamtvergütung oder mehr als die nächste Abschlagszahlung betragen darf.

§ 640 Absatz 2 BGB (2018) sieht zukünftig vor, dass eine fiktive Abnahme nur eintritt, wenn nach Fertigstellung der Leistung der Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Auftraggeber die Abnahme nicht binnen dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. (Ist der Besteller ein Verbraucher gilt dies nur, wenn der Auftragnehmer mit der Aufforderung zur Abnahme auf diese Folgen in Textform hingewiesen hat.) Es kommt also zukünftig nicht mehr darauf an, ob der Auftraggeber zur Abnahme verpflichtet war. Der Gesetzgeber erhofft sich hierdurch mehr Klarheit zum Vorliegen einer Abnahme. Allerdings genügt auch die Angabe eines nicht wesentlichen Mangels um eine fiktive Abnahme zu verhindern.

Die Kündigung aus wichtigem Grund bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für beide Vertragsparteien wird zukünftig in § 648a BGB (2018) geregelt sein. Neu ist insbesondere, dass eine Teilkündigung für abgrenzbare Teile des Werkes (anders als bei der auftraggeberseitigen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 8 Abs. 3 VOB/B auch innerhalb eines Gewerkes) möglich ist. Dies erscheint vor allem bei Kündigung von einzelnen Mangelbeseitigungsarbeiten sinnvoll. Ist VOB/B vereinbart, sollte im Vertrag nun geregelt werden, dass abweichend von der VOB/B Teilkündigungen gemäß §648a BGB 2018 möglich sind.

Nach dieser Kündigung gemäß § 648a BGB (2018) kann jede Partei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt (§ 648a Absatz 4 BGB (2018)). Verweigert eine Partei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb angemessener Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat. Hier hat der Gesetzgeber mit der Leistungsstandfeststellung die Voraussetzung dafür geschaffen, dass hinsichtlich der erbrachten Mengen und Massen die Beweislast auf den Auftraggeber übergehen kann, dieser also beweisen muss, dass die abgerechneten Mengen und Massen nicht zutreffen.

Davon zu unterscheiden ist die in § 650g BGB (2018) neu geregelte Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme. Grundsätzlich trägt der Auftragnehmer bis zur Abnahme die Gefahr der Verschlechterung des Werkes, auch wenn der Besteller das Werk benutzt. Nun soll es dem Auftragnehmer ermöglicht werden, den Zustand des Werkes zum Zeitpunkt des Abschlusses der Arbeiten zu dokumentieren und dass bei einem offenkundigen Mangel, der nicht in der Zustandsfeststellung angegeben ist, die (widerlegliche) Vermutung besteht, dass dieser Mangel nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist, es sei denn der Mangel kann nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein. Dies ist neu und bietet durchaus eine Verbesserung der Rechtslage für den Auftragnehmer. Bei Verweigerung der Abnahme sollte der Auftragnehmer hiervon daher Gebrauch machen.

Ein Kernstück der neuen Regelungen des Bauvertrags ist das nun auch im BGB (2018) vorgesehene Anordnungsrecht des Auftraggebers für Leistungsänderungen. § 650b BGB (2018) regelt dies für Änderungen des vereinbarten Werkerfolgs (gewillkürte Änderungen) und auch für Änderungen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind (notwendige Änderungen). Danach soll zunächst eine Einigung über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung angestrebt werden. Der Unternehmer ist verpflichtet, ein Angebot über die mehr- oder Mindervergütung zu erstellen, im Falle einer Änderung des vereinbarten Werkerfolgs jedoch nur, wenn ihm die Ausführung der Änderung zumutbar ist. Trägt der Auftraggeber die Verantwortung für die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, ist der Unternehmer nur dann zur Erstellung eines solchen Angebotes gemäß § 650b BGB (2018) verpflichtet, wenn der Auftraggeber die Planung übergeben hat. Wird innerhalb von 30 Tagen keine Einigung erzielt, kann der Auftraggeber die Leistungsänderung in Textform anordnen und der Unternehmer muss die geänderte Leistung ausführen, bei einer gewillkürten Änderung jedoch nur bei Zumutbarkeit. Diese neuen Regeln bieten einerseits Abweichungen zur VOB/B, andererseits Chancen für beide Vertragsseiten sowie viel Spielraum für Rechtsfragen.

Wie nach BGB 2018 dann die geänderte Vergütung zu berechnen ist, was der Auftragnehmer bei streitigen Nachträgen in Abschlagsrechnungen nach BGB 2018 verlangen kann, über die neuen Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes, Änderungen des Kaufrechts bezüglich der Lieferantenkette und weitere Änderungen berichten wir im nächsten Rundschreiben und gern auch ausführlicher in einer Schulung für Sie und Ihre Mitarbeiter zu den Gesetzesänderungen sowie deren Auswirkungen auf Verträge und Praxis auf der Baustelle.



Rechtsprechung



Vergaberecht



Muss Unvorhergesehenes bei der Schätzung des Auftragswertes berücksichtigt werden?

Sofern ein Auftragswert geschätzt wird, haben öffentliche Auftraggeber vom voraussichtlichen Gesamtwert der vorgesehenen Leistung auszugehen. Anerkannt ist, dass an die erforderliche Schätzung des Auftragswertes aufgrund des Prognosecharakters keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen und dem Auftraggeber ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht. Fraglich ist, ob zu einer ordnungsgemäßen Schätzung auch ein Kostenpuffer für Unvorhergesehenes zu berücksichtigen ist.

Vergabekammer Thüringen, Beschluss vom 08.08.2017, Az.: 250-4002-5960/2017-E-011-SM

Das Problem / Der Sachverhalt

Der Auftraggeber beabsichtigt die Erweiterung sowie den Ausbau eines Alpinskigebietes in mehreren Losen. Nachdem der geschätzte Auftragswert den für EU-Vergaben maßgeblichen Schwellenwert nicht erreicht, schreibt er die Leistungen national nach VOB/A öffentlich aus. Zwei Angebote gehen ein, die jedoch aus formalen Gründen ausgeschlossen werden müssen.

Da beide Angebote deutlich über der Kostenschätzung liegen, nimmt der Auftraggeber eine erneute Prüfung des Auftragswertes vor. Im Ergebnis kommt er erneut zu dem Schluss, dass der EU-Schwellenwert für Bauvergaben trotz der vorliegenden Angebote nicht erreicht wird und beabsichtigt die Einleitung einer freihändigen Vergabe nach § 3 Abs. 3 VOB/A.

Hiergegen wendet sich einer der beiden Bieter mit einem Nachprüfungsantrag.

Er ist der Auffassung, dass die Schätzung des Auftragswertes unter anderem deshalb fehlerhaft ist, weil der Auftraggeber weder einen Kostenpuffer für Unvorhergesehenes berücksichtigt hat, noch die Bauleitung als beigestellte Leistung gemäß § 3 Abs. 6 VgV bei der Schätzung des Auftragswertes Berücksichtigung fand.

Zu Recht?

Entscheidung:

Nein!

Im Rahmen der Auftragswertschätzung ist ein Zuschlag für Unvorhergesehenes bzw. für einen Kostenpuffer grundsätzlich nicht geboten.

Es muss zwar bei der Auftragswertschätzung die vorhersehbare Kostenentwicklung Berücksichtigung finden.

Daraus folgt jedoch im Umkehrschluss, dass Unvorhergesehenes gerade nicht zu berücksichtigen ist.

Unklar ist, wie Unvorhergesehenes im Rahmen einer Auftragswertschätzung kalkulatorisch mit hinreichender Bestimmtheit veranschlagt werden soll. Außer Projektrisiken (hier Baugrund und Wetterrisiken) ergeben sich keine in die Auftragswertschätzung konkret einzubeziehenden Bedarfspositionen, also solche Leistungen, bei denen bei Vergabebeginn noch nicht feststeht, ob sie für die Ausführung des Auftrags wirklich benötigt werden.

Ferner ist die Bauleitung / Bauüberwachung im Rahmen der Auftragswertschätzung nicht nach § 3 Abs. 6 Satz 1 VgV zu berücksichtigen. Die Bauoberleitung und örtliche Bauaufsicht ist Teil von gesondert europaweit ausgeschriebenen Planungsleistungen. Die Bauoberleitung und örtliche Bauaufsicht sind als Kontrolle der Umsetzung der Planungsziele durch die bauausführenden Unternehmen getrennt von der Bauausführung zu vergeben. Die Bauoberleitung und örtliche Bauaufsicht sind damit auch nicht im Rahmen der vorliegend bedeutsamen Auftragswertschätzung für den zu vergebenden Bauauftrag zu berücksichtigen.

Nicht die deutlich höheren Angebotspreise führen zur Vergaberechtswidrigkeit der Auftragswertschätzung. Umstände, die erst im Nachhinein bei einer rückschauenden Betrachtung erkennbar sind, können bei der Auftragswertschätzung nicht berücksichtigt werden.

Eine vom Auftraggeber rechtzeitig durchgeführte Auftragswertschätzung wird nicht dadurch hinfällig oder im Nachhinein falsch, wenn die in der Folge und zeitlich nach der Schätzung eingereichten Angebote über dem Schätzpreis liegen.



Praxishinweis:

Im Beschluss der Thüringer Vergabekammer sind wichtige Hinweise für die vergaberechtskonforme Schätzung des Auftragswertes enthalten. Neben den vorstehend genannten Themen wird klargestellt, dass zu einer ordnungsgemäßen Schätzung auch die ordentliche Ermittlung der Schätzgrundlage zählt und insbesondere realistische Mengen zugrunde gelegt werden. Die zu beschaffende Menge muss mit der gleichen Sorgfalt wie die Erkundung der Marktpreise ermittelt werden.

Interessant sind auch die für die aktuelle Lage wichtigen Ausführungen, wie mit Preisen umzugehen ist, die aufgrund der momentanen Marktsituation sehr hoch sind. Die Vergabekammer geht davon aus, dass in einer solchen Konstellation die eingereichten Angebote nicht zwingend den für die Schätzung maßgeblichen Marktpreis darstellen müssen.

Rechtsprechung


Baurecht



Darf der Auftraggeber einen Sicherheitseinbehalt mit Forderungen aus anderen Verträgen aufrechnen?

Vereinbaren die Vertragspartner, dass ein Betrag von 5 % der Abrechnungssumme zur Sicherung von Ansprüchen des Auftraggebers aus einem bestimmten Bauvorhaben einbehalten werden darf, so ist der Auftraggeber jedenfalls während des vereinbarten Sicherungszeitraums nicht berechtigt, mit Forderungen aus anderen Verträgen gegen den erhaltenen Betrag aufzurechnen.

BGH, Urteil vom 14.09.2017, Az.: VII ZR 3/17

Das Problem / Der Sachverhalt:

In Bauverträgen wir häufig vereinbart, dass der Auftraggeber eine Sicherheitsleistung erhält, um „die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und der Mängelansprüche sicherzustellen“ (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B).

Kann der Auftraggeber eine solche Sicherheit auch für Ansprüche aus anderen Bauvorhaben nutzen?

Im vorliegenden Beispiel ist im Bauvertrag eine Sicherheitsleistung von 5 % der Schlussabrechnungssumme durch Bareinbehalt - ablösbar durch Bankbürgschaft - vereinbart.

Die Sicherheit dient dabei „bis zum Eintritt der Verjährung der Mängelansprüche dazu, die Rechte des Auftraggebers bei Mängeln, jedwede Schadenersatzansprüche des Auftraggebers … abzusichern“.

Die Sicherheit erfolgt durch Bareinbehalt. Während des Sicherungszeitraums rechnet der Auftraggeber gegen diesen Bareinbehalt mit Forderungen aus anderen Verträgen gegenüber dem Auftragnehmer auf.

Ist diese Aufrechnung wirksam?


Entscheidung:

Nein!

Eine beiderseits interessengerechte Auslegung der Sicherungsvereinbarung führt dazu, dass die zu Gunsten des Bestellers hinausgeschobene Fälligkeit eines Teils des Werklohnanspruchs damit verbunden ist, dass gegen diesen, wenn von dem Einbehalt Gebrauch gemacht worden ist, jedenfalls während des vereinbarten Sicherungszeitraums nicht mit Forderungen aus anderen Verträgen aufgerechnet werden kann.

Es gibt kein berechtigtes Interesse des Bestellers, den ausdrücklich nur zur Sicherheit für Ansprüche aus diesem Vertrag vereinbarten Einbehalt mit weiteren Vorteilen zu verknüpfen.

Beide Parteien können daher redlicherweise diese Vereinbarung nur so verstehen, dass die Aufrechnungsmöglichkeiten des Auftraggebers auf den vereinbarten Sicherheitszweck beschränkt und weitere Aufrechnungsmöglichkeiten stillschweigend ausgeschlossen sind.


Praxishinweis:

Der Auftragnehmer wäre nach der getroffenen Vereinbarung dazu berechtigt gewesen, den Bareinbealt durch eine Bankbürgschaft abzulösen. Da eine solche Bürgschaft wegen ihrer Akzessorietät auf die zu sichernden Ansprüche beschränkt ist, wäre der Auftraggeber auch in diesem Fall nicht dazu berechtigt gewesen, die Bürgschaft für Ansprüche aus anderen Bauvorhaben zu nutzen.