Newsletter - Rundbrief Nr. 12/2016


Wir möchten Ihnen nachfolgend noch einen Kurzüberblick über 2 wichtige Gesetzesänderungen im nächsten Jahr geben:

1. Änderungen im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zum 01.01.2017

Der Bundesrat hat in seiner Sitzung am 25.11.2016 die vom Bundestag bereits beschlossenen Änderungen im AÜG gebilligt. Damit sollen rund 1 Mio. Beschäftigte in der Leiharbeit in Deutschland bessere Rechte erhalten.

Die wichtigsten Regelungen im Einzelnen:

- Höchstüberlassungsdauer für Leiharbeiter

Diese müssen nunmehr nach 18 Monaten fest in einen Betrieb übernommen werden, wenn sie weiterhin dort arbeiten sollen. Andernfalls hat der Verleiher sie abzuziehen, es sei denn im Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung wird die maßgebliche Höchstdauer erhöht.

Da die Überlassungshöchstdauer arbeitnehmerbezogen und nicht arbeitsplatzbezogen ist, kann die Überlassungshöchstdauer in der Praxis dadurch ausgehebelt werden, dass Leiharbeiten ein paar Wochen vor dem Erreichen der entsprechenden Frist vom Entleiher abgezogen werden. Es würde im Übrigen auch ausreichen, wenn der Leiharbeiter einfach drei Monate bei einem anderen Kunden „zwischengeparkt“ wird. Danach beginnt die neue Frist zu laufen, da nur solche Überlassungszeiten für die Höchstdauer zu addieren sind, zwischen denen weniger als 3 Monate liegen.

- gleicher Lohn für gleiche Arbeit (Equal pay)

Ausgeliehene haben Anspruch auf den gleichen Lohn wie die Mitarbeiter der Stammbelegschaft, wenn sie 9 Monate in ein- und demselben Entleihbetrieb gearbeitet haben.

Auch hier sind Abweichungen möglich, wenn durch Tarifvertrag 15 Einsatzmonate (nicht Überlassungsmonate) für eine stufenweise Angleichung des Arbeitsentgeltes vereinbart werden. Dabei kann zusätzlich noch vereinbart werden, dass die 15-monatige Einsatzzeit erst ab einer Einarbeitungszeit von 6 Wochen beginnt.

Den Tarifvertragsparteien bleibt es vorbehalten, eine Vergütung zu vereinbaren, die „mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche“ als gleichwertig anzusehen ist. Dies könnte beispielsweise ein Stundenentgelt ohne Zuschläge sein; im Ergebnis muss also keine 100-prozentige Lohngleichheit für die Zeitarbeitnehmer herauskommen.

Für den Beginn des Equal-pay-Anspruchs wird eine Übergangsregelung eingeführt, wonach Einsatzzeiten erst ab dem 01.01.2017 zu berücksichtigen sind.

Vorherige Einsatzzeiten beim gleichen Arbeitgeber müssen nicht angerechnet werden, wenn sie 3 Monate zurückliegen. 3 Monate „Zwischenparken“ reicht damit grundsätzlich, damit die Frist von Neuem zu laufen beginnt.

- Kein Einsatz von Leiharbeitern als Streikbrecher

Bisher lag die Entscheidung über den Einsatz als Streikbrecher noch in der freien Entscheidung des Leiharbeiters. Diese fällt nun weg. Allerdings gilt eine Ausnahme, wenn der Leiharbeiter keine Tätigkeiten ausübt, die von der streikenden Belegschaft ausgeführt werden.

Hier wird die Praxis zeigen müssen, wie die Abgrenzung der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit insoweit kontrolliert und nachvollzogen wird.

- verdeckte Arbeitnehmerüberlassung führt zur Rechtsfolge einer Beschäftigung beim Entleiher

Wenn der Entleiher eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung vorweisen kann, so führt ein Scheinwerkvertrag zukünftig zur Rechtsfolge eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeiter.

Dies hatte das BAG bislang noch anders gesehen und das Arbeitsverhältnis nur dann angenommen, wenn eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ohne behördliche Erlaubnis vorlag.

2. Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechtes und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung – Inkrafttreten 2017 geplant

Dieser Gesetzesentwurf, dessen erste Lesung am 10.06.2016 stattfand, ist bislang noch nicht umgesetzt. Er soll aber schnellstmöglich in 2017 in Kraft treten.

Die Struktur des Werkvertragsrechts wird geändert und der Entwurf besteht aus drei Reformteilen:

- Änderungen zu Aus- und Einbaukosten

- Regelungen zum Verbraucherschutz

- Änderungen in Form eines Bauvertragsrechtes

Derzeit zieht sich das Gesetzgebungsverfahren noch etwas. Um dieses noch in dieser Legislaturperiode zu einem Abschluss zu bringen, fordert die Baubranche nun die Änderungen zum Bauvertragsrecht aus dem Gesetzesentwurf zurückzustellen, um zeitnah die vorgegebenen Ziele eines verbesserten Verbraucherschutzes bei Bauverträgen und eine Regelung zu den Aus- und Einbaukosten verwirklichen zu können.

Die geplante Reform hängt schon jetzt der Rechtsprechung des EuGH hinterher, der die Rechte des Verbrauchers gegenüber dem Verkäufer einer beweglichen Sache im Rahmen der Nacherfüllung wesentlich gestärkt hat. Danach und nach den darauf aufbauenden Urteilen des BGH ist ein Verkäufer bei Mängelrügen häufig verpflichtet, eine bereits eingebaute, mangelhafte Kaufsache wieder auszubauen und eine mangelfreie Ersatzsache einzubauen.

Wir werden Sie gesondert unterrichten, sobald klar ist, ob die Reform entkoppelt wird und einzelne Teile zur Einhaltung des Zeitplanes vorgezogen und früher in Kraft treten können. Die geplante Reform wird für die Bauwirtschaft und insbesondere für die Handwerksbetriebe von wichtiger Bedeutung sein.

Vergaberecht

Referenzen unzureichend - kann der Auftraggeber weitere Referenzen nachfordern?


Hat ein Bieter die geforderten Referenzen vorgelegt und hält der Auftraggeber diese für mit der ausgeschriebenen Bauleistung nicht vergleichbar ist er weder berechtigt noch verpflichtet, „bessere“ Referenzen nachzufordern.

VK Sachsen, Beschluss vom 23.08.2016, Az.: 1/SVK/015/16

Das Problem / Der Sachverhalt:

Die Vergabestelle schreibt Estricharbeiten aus. Sie fordert nach den Teilnahmebedingungen „die Benennung von vergleichbaren Referenzen“ im Hinblick auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Bieter.

Bieter A legt drei Referenzen vor. Die Vergabestelle fordert ihn auf, drei Referenzen der letzten drei Geschäftsjahre zu vergleichbaren Bauleistungen mit einem bestimmten Mindestvolumen vorzulegen. Bieter A legt sodann weitere Referenzen vor, wird aber dennoch von der Vergabestelle ausgeschlossen.

Begründung: Die nachgeforderten Referenzen sind nicht ausreichend.

War die Nachforderung von Referenzen überhaupt rechtsmäßig?

Die Entscheidung

Die VK Sachsen stellt fest, dass bereits die Nachforderung weiterer Referenzen unzulässig war.

In der Bekanntmachung wurde wirksam die Vorlage „vergleichbarer Referenzen“ gefordert. Da keine Mindestzahl vorgegeben war, mussten mindestens zwei Referenzen vorgelegt werden. Da weitere formelle Anforderungen nicht benannt waren, hatte Bieter A damit zunächst ein formell vollständiges Angebot abgegeben. Die Aufforderung der Vergabestelle an Bieter A, weitere Referenzen vorzulegen, da die ersten drei keine Vergleichbarkeit aufwiesen, war vergaberechtswidrig. Die Vergabestelle ist - bei einem vollständig vorliegenden Angebot - weder berechtigt noch verpflichtet, nach § 16 a VOB/A fehlende Nachweise nachzufordern. Sie hätte vielmehr sogleich bei ihrer Eignungsprüfung feststellen müssen, dass Bieter A - mangels vorgelegter vergleichbarer Referenzen - nicht geeignet ist.

Praxishinweis:

Die Vergabestelle darf vorgelegte Referenzen gemäß § 15 VOB/A aufklären, nicht aber „bessere“ Referenzen nachverlangen. Damit würden die Bieter in die Lage versetzt, ihr Angebot nachträglich verbessern zu können.

Die Problematik, ob eine Nachforderungspflicht besteht, wenn Erklärungen oder Nachweise nicht nur „körperlich“ fehlen, oder auch dann, wenn sie formal oder auch inhaltlich unzureichend sind, ist nach wie vor
- je nach zuständiger Vergabekammer und Landesrecht - uneinheitlich.

Bitte fragen Sie uns dazu deshalb im Einzelfall, wenn es um einen (drohenden) Ausschluss wegen inhaltlicher Fehler vorgelegter Unterlagen geht.



Rechtsprechung

Baurecht

Wen muss ein Bauunternehmen Materialmängel anzeigen, wenn der Baustoffhändler das Material direkt vom Produzenten anliefern lässt?


Wenn der Bauunternehmer beim Materialeinkauf nicht von seinem Vertragspartner (Baustoffhändler), sondern direkt vom Hersteller beliefert wird, muss der Bauunternehmer den Baustoffhändler unverzüglich über den Mangel unterrichten.

OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.07.2016, Az.: 12 U 31/16

Das Problem / Der Sachverhalt:

Ein Bauunternehmen kauft Wärmedämmplatten beim Baustoffhändler und erhält diese direkt durch den Hersteller auf die Baustelle geliefert. Unverzüglich, nachdem das Unternehmen bemerkt, dass die Platten Mängel aufweisen, wendet sich dieses an den Hersteller, ohne gleichzeitig den Mangel beim Baustoffhändler zu rügen. Der Hersteller schafft keine Abhilfe, so dass das Bauunternehmen nunmehr Ansprüche wegen Schadenersatz bzw. Minderung vom Baustoffhändler verlangt.

Der Baustoffhändler lehnt ab und verweist darauf, dass ihm gegenüber keine rechtzeitige Mängelrüge erfolgt sei.

Kann das Bauunternehmen seine Mängelansprüche gegenüber dem Baustoffhändler durchsetzen?

Muss sich dieser die rechtzeitige Mängelrüge gegenüber dem Hersteller zurechnen lassen?

Die Entscheidung

NEIN!

Bei einer Direktlieferung durch den Hersteller (sogenanntes Streckengeschäft) müssen Mängelrügen grundsätzlich entlang der Kaufvertragsverhältnisse erfolgen. Dies bedeutet, dass das Bauunternehmen unverzüglich gegenüber seinem Vertragspartner, dem Baustoffhändler, rügen muss.

Erfolgt dies nicht, kann das Versäumnis nicht nachgeholt werden. Der Baustoffhändler muss sich auch nicht die Mängelrüge gegenüber dem Hersteller zurechnen lassen.

Praxishinweis:

Das Risiko, die Untersuchungs- und Rügefrist des § 377 HGB bei Materialeinkäufen zu versäumen, ist für Bauunternehmen hoch. Dem kann abgeholfen werden, wenn für jede Baustelle ein Verantwortlicher unverzüglich nach dem Eintreffen der Lieferung zumindest stichprobenartig eine Untersuchung vornimmt, damit gegebenenfalls sodann unverzüglich die Mängel beim Vertragspartner gerügt werden können.

Rechtsprechung

Baurecht

Kündigung nach § 648 a BGB: Darf der Auftragnehmer noch eine Kündigung wegen Zahlungsverzuges nachschieben?


Der AN ist berechtigt, zusätzlich zu bereits wirksamer Kündigung nach § 648 a BGB wegen Zahlungsverzuges (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B) zu kündigen, wenn die Verzugsvoraussetzungen bereits zum Zeitpunkt der Kündigung nach § 648 a BGB vorgelegen haben und die anschließende Kündigung wegen Zahlungsverzuges zeitnah erfolgt.

BGH, Urteil vom 22.09.2016, Az.: VII ZR 298/14

Das Problem / Der Sachverhalt:

§ 648 a BGB gibt dem AN das Recht, den Vertrag zu kündigen, wenn der AG binnen angemessener Frist keine Sicherheit in Höhe von 110 % der vereinbarten Vergütung beibringt. Sodann kann der AN die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen verlangen.

Der AN könnte zusätzlich noch Schadenersatzansprüche wegen Zahlungsverzug und entgangenem Gewinn geltend machen, wenn er daneben nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B kündigen kann. Ist er hierzu grundsätzlich berechtigt?


Fall: Der AN kündigt nach vergeblicher Fristsetzung zur Beibringung der Sicherheit gemäß § 648 a Abs. 5 BGB am 04.08. Am 08.08. kündigt er darüber hinaus nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B. Er verlangt nun nicht nur die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen, sondern zusätzlich Schadenersatz wegen Zahlungsverzuges und entgangenem Gewinn. Zu Recht?

Die Entscheidung:


JA!


Der BGH stellt fest:


- Der AG darf gegen den Anspruch des AN auf Sicherheit nur mit Gegenforderungen aufrechnen, die unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind. Dies war hier nicht der Fall, so dass die Kündigung nach § 648 a BGB rechtmäßig war.


- Darüber hinaus ist eine weitere Kündigung wegen Zahlungsverzuges nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zulässig, wenn die Kündigungsvor-aussetzungen wegen Zahlungsverzuges bereits zum Zeitpunkt der Kündigung nach § 648 a BGB vorgelegen haben und diese Kündigung „zeitnah“ erfolgt.

Der Praxishinweis:


Der AN hat also die Möglichkeit neben § 648 a BGB eine weitere Kündigung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VOB/A „nachzuschieben“, wenn er dies zeitnah tut und die Voraussetzung des Zahlungsverzugs bereits zum Zeitpunkt der Kündigung nach § 648 a BGB vorgelegen haben.