Newsletter - Rundbrief Nr. 12/2017

Aus aktuellem Anlass:

Wesentliche Gesetzesänderungen zum Bauvertragsrecht im BGB wirksam ab 01.01.2018

Wie bereits im letzten Rundschreiben mitgeteilt findet für alle Bauverträge, die ab 01.01.2018 geschlossen werden, das neue Bauvertragsrecht des BGB Anwendung. Viele der Neuerungen sind auch in VOB/B-Verträgen zu berücksichtigen. Insbesondere werden Sondervorschriften für spezielle Werkverträge eingeführt, so dass ab 01.01.2018 neben den allgemeinen Bestimmungen zum Werkvertrag, nun auch spezielle Vorschriften zum Bauvertrag, zum neu definierten Verbraucherbauvertrag, zum Architekten- und Ingenieurvertrag und zum Bauträgervertrag vorgesehen sind. Einige Gesetzesänderungen hatten wir bereits in der November-Ausgabe vorgestellt.

Wir hatten bereits die Einführung des Anordnungsrechts für Auftraggeber in das BGB erläutert. Damit sind Nachträge auch im BGB-Werkvertrag vermehrt möglich. Bisher wurde dann eine zusätzliche Vergütung nach BGB nach ortsüblichen und angemessenen Preisen bestimmt. Nach § 650c BGB (2018) berechnet sich im Falle einer Leistungsanordnung nach § 650b Absatz 2 BGB (2018) die Vergütungsanpassung bzw. der Vergütungsanspruch für vermehrten oder verminderten Aufwand (Mehr- oder Mindervergütung) nach tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für AGK, Wagnis und Gewinn.

Die Berechnung weicht damit auch von den Vorschriften der VOB/B ab, nach denen nach den Preisen aus der Urkalkulation diese fortzuschreiben wären. Kalkulierter Gewinn (oder Verlust) soll hier als absoluter Betrag erhalten bleiben. Es gibt auch eine alternative Möglichkeit der Berechnung nach § 650c Abs. 2 BGB (2018). Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. Es wird dann vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 (der nach tatsächlich erforderlichen Mehr-/Minderkosten) entspricht. Zu beachten ist dabei jedoch, dass Voraussetzung hierfür eine „vereinbarungsgemäß hinterlegte“ Urkalkulation ist.

Bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a BGB (2018) geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer dann 80 Prozent einer in einem Angebot nach § 650b Absatz 1 Satz 2 BGB (2018) genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. Die 80% der streitigen Nachtragsforderung in Abschlagsrechnungen zu verlangen, ist nur eine vorläufige Geltendmachung. Es wird dabei auch nur die Richtigkeit der streitigen Nachtragshöhe vorläufig vermutet, nicht die der Rechnungshöhe insgesamt.

Der Auftraggeber kann somit andere Einwendungen gegen die Höhe der fälligen Forderung weiterhin geltend machen. Der Unternehmer muss zudem eine so möglicherweise erfolgte Überzahlung und Zinsen darauf wie bei einem Verzug (§§ 288, 289 BGB) zurückzahlen.

Neu ist auch die ausdrückliche Regelung im BGB (2018) für einstweilige Verfügungen besonderer Baukammern der Landgerichte über das Anordnungsrecht eines Bestellers nach § 650d BGB (2018) (also z.B. ob eine Anordnung wirksam ist oder Leistungsänderung vorliegt) und über die Vergütungsanpassung gemäß § 650c BGB (z.B. Höhe des Anspruchs). Diese soll den Parteien schnell zu einem vollstreckbaren Titel verhelfen, damit Liquidität beim Auftragnehmer schaffen bzw. Ansprüche absichern.

Die Zustandsfeststellung nach § 650g BGB (2018) ermöglicht es dem Auftragnehmer zukünftig, wenn die Abnahme vom Auftraggeber verweigert wird, den Zustand des Werkes zum Zeitpunkt des Abschlusses der Arbeiten zu dokumentieren und unter bestimmten Voraussetzungen bei offenkundigen Mängeln eine Haftungserleichterung zu erreichen.

Des Weiteren müssen wirksame Kündigungen von Bauverträgen zukünftig in Schriftform erklärt werden (§ 650h BGB (2018)) und die Fälligkeit der Vergütung setzt dann auch wie im VOB/B-Vertrag eine prüffähige Schlussrechnung nach § 650g Abs. 4 BGB (2018) voraus.

Für den Rückgriff des Verkäufers in einer Lieferantenkette und Mängelrechte bei Kaufverträgen gibt es auch Neuerungen gemäß im BGB (2018). Danach kann nun jeder Käufer einer mangelhaften Sache, die eingebaut und damit ursächlich für ein mangelhaftes (Bau-)Werk wurde, Ersatz mangelbedingter Baukosten (Kosten für Aus- und Wiedereinbau der mangelhaften Sache) vom Verkäufer/ Lieferanten verlangen, ohne dass der Verkäufer den Mangel verschulden muss (wie es bisher notwendig war). Der Verkäufer kann dann wiederum bei seinem Lieferanten Regress nehmen.

Aufgrund der umfangreichen Änderungen, die hier nicht alle umfassend dargestellt werden können, aber erhebliche Auswirkungen auf die Praxis haben, bietet die Weiterbildungsakademie unseres Verbandes hierzu Schulungen für unsere Mitglieder kostenlos an. Wir kommen dabei auch gern zu Ihnen und schulen Sie und Ihre Mitarbeiter zu den Gesetzesänderungen sowie deren Auswirkungen auf Verträge und Praxis auf der Baustelle.

Bitte kontaktieren Sie uns, damit wir Termine hierfür abstimmen können.



Rechtsprechung



Vergaberecht



Entschädigung für Bieteraufwand - Vorsicht bei der Formulierung von Bewerbungsbedingungen

Die Bindung an eine pauschale Entschädigungsregelung kann nur durch eine Änderung der Vergabeunterlagen beseitigt werden. Ist kein Betrag festgesetzt, bestimmt sich die Höhe der Entschädigung nach § 315 BGB.

BGH, Urteil vom 31.01.2017, Az.: X ZR 93/15

Das Problem / Der Sachverhalt

Bei der Vergabe von komplexeren Leistungen - insbesondere im PPP-Bereich - werden von den Bietern häufig Unterlagen gefordert, welche über die kostenlose Akquisition fallende Angebotsbearbeitung hinausgehen. Fraglich ist hier des Öfteren, ob die vom Auftraggeber gemachten Vorgaben wirksam sind, insbesondere im Hinblick auf die Höhe einer pauschalen Entschädigung.

Im beschriebenen Fall schreibt der Auftraggeber ein komplexes PPP-Projekt im Straßenbereich für 20 bis 25 Jahre aus. Den Angeboten sind ein Business-Plan „Technik“ sowie ein Business-Plan „Wirtschaftlicher Teil“ mit umfangreichen inhaltlichen Vorgaben beizufügen.

In den Bewerbungsbedingungen ist folgende Entschädigungsregelung vorgesehen: „Es ist vorgesehen, dass die Bieter, die nach Abgabe des ersten indikativen Angebotes zu weiteren Verhandlungen aufgefordert werden, mit einem vom Kreis (AG) noch festzulegenden Pauschalbetrag teilweise für ihren Aufwand im Vergabeverfahren entschädigt werden. Erhält der Bieter den Zuschlag, erfolgt die Vergütung im Rahmen der abgeschlossenen Verträge auf der Grundlage des letztverbindlichen Angebotes des Bieters. Es besteht kein Rechtsanspruch auf Entschädigung.“

Ein im Ergebnis erfolgloser Bieter, der nach der ersten indikativen Angebotsrunde zu weiteren Verhandlungen aufgefordert wurde, stellt dem Auftraggeber eine Rechnung von ca. 2,1 Mio € als Entschädigung für entstandene Kosten. Der AG setzt eine Entschädigung von 50.000,00 € fest und zahlt diese aus. Der unterlegene Bieter macht den Restbetrag gerichtlich geltend.

Zu Recht?

Entscheidung:

Mit der Regelung in Ziffer 1.9.2 der Bewerbungsbedingungen ist § 20 Abs. 2 Nr. 1 S. 2, Abs. 2 VOB/A 2006 wirksam abbedungen worden. Enthalten die Vergabeunterlagen eine Regelung über eine Entschädigung bezüglich der Ausarbeitung besonderer Unterlagen, erklärt jeder Bieter als Bestandteil seines Angebotes mit dessen Einreichung sein Einverständnis in eine solche Regelung. Diese Bindung kann nur durch eine Änderung der Vergabeunterlagen beseitigt werden, die notfalls von den Nachprüfungsinstanzen durchgesetzt werden muss. Da dies vorliegend nicht geschehen ist, ist der Inhalt der Entschädigungsregelung für den Auftraggeber sowie den unterlegenen Bieter verbindlich.

Die an den §§ 133 und 157 BGB orientierte Auslegung der maßgeblichen Regelung ergibt, dass dem definierten Bieterkreis die unbedingte Erstattung ihres Teils des Aufwandes im Vergabeverfahren zugesagt wurde, die Höhe der Entschädigung aber noch vorbehalten bleibt.

Für die Bestimmung der Leistung ist § 315 BGB entsprechend anzuwenden. Der letzte Satz der maßgeblichen Klausel, wonach kein Rechtsanspruch auf Entschädigung bestehe, führt nicht dazu, dass kein Anspruch auf eine Entschädigung entsteht. Welcher rechtsgeschäftliche Erklärungsgehalt einer in den Vergabeunterlagen vorformulierten Regelung beizulegen ist, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont der potenziellen Bieter. Diese mussten die maßgebliche Klausel nicht dahingehend verstehen, dass die zu Beginn gemachte Zusage einer teilweisen Aufwandserstattung, zurückgenommen oder relativiert würde. Eine solche Rücknahme oder Relativierung widerspricht dem maßgeblichen Verständnis des Bieterkreises.

Die vom Auftraggeber festgelegte Entschädigung in Höhe von 50.000,00 € ist unbillig. Sie entspricht rund 7 % der fiktiven Durchschnittskosten und ist auch im Hinblick auf eine nur teilweise Erstattung des Aufwandes unbillig. Auch die innerbetrieblichen Personalkosten sind bei der Berechnung zu Berücksichtigen.

Praxishinweis:

Entscheiden sich die AG für eine Entschädigung für den Aufwand der Angebotserstellung, so ist die Festlegung eines festen Entschädigungsbetrages anzuraten. Der BGH nimmt insoweit in seiner Entscheidung auf das Urteil vom 19.04.2016, Az.: X ZR 77/14, ausdrücklich Bezug.

Pauschale Entschädigungsregelungen schaffen insofern ein höheres Maß an Sicherheit, da die Bieter eine solche Regelung - wollen sie sie nicht akzeptieren - über ein Nachprüfungsverfahren angreifen müssten.

Rechtsprechung


Baurecht



Umfasst die Pflicht zur Mangelbeseitigung durch den AN auch notwendig werdende Eingriffe in Fremdgewerke?

Der AN hat im Zuge seiner Verpflichtung zur Mangelbeseitigung auch alle erforderlichen Vor- und Nacharbeiten, die außerhalb seines eigenen Gewerks liegen, zu erbringen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.06.2017, Az.: 22 U 14/17

Das Problem / Der Sachverhalt:

Eine Mängelbeseitigung ist dem AN häufig nur möglich, wenn er hierbei Leistungen eines anderen am Bau Beteiligten beeinträchtigt oder sogar zerstört.

Es fragt sich dann, von wem die beschädigte Fremdleistung danach wieder in Stand gesetzt werden muss.

Im vorliegenden Fall hat ein Heizungsbauer (A) in der Doppelgarage eines Einfamilienhauses eine Fußbodenheizung verlegt, nachdem er dort zuvor eine Dämmung eingebracht und ein anderer Handwerker (B) darauf einen Estrich verlegt hat.

Später verlangt der AG den Austausch der Dämmung von (A), da ein Sachverständiger deren unzureichende Druckbeständigkeit (ca. 9-fache Überlastung) festgestellt hat.

(A) wendet ein, dass von ihm der Ausbau des Estrichs und dessen Wiedereinbau nicht verlangt werden könne, da (B) einen mangelhaften Estrich verlegt habe, der unabhängig von der ungeeigneten Dämmung einen Austausch erforderlich macht.

Muss (A) im Zuge des Austauschs der Dämmung auch den mangelhaften Estrich aus- und später wieder ordnungsgemäß einbauen?

Entscheidung:

JA!

Der Umfang der von (A) zu leistenden Nacherfüllung durch Austausch der Dämmung umfasst auch die beeinträchtigten Bereiche außerhalb seines eigenen Gewerks. Das betrifft insbesondere den Aus- und Wiedereinbau des von (A) verlegten Estrichs, aber beispielsweise auch andere Vor- und Nacharbeiten, wie Malerarbeiten oder den Ab- und Wiederaufbau vorhandener Einbauten.

Solche Leistungen sind Teil seiner Verpflichtung zur Mängelbeseitigung.

Daran ändert sich auch nichts, wenn die Behauptung von (A) zutrifft, dass der mangelhafte Estrich unabhängig von der fehlerhaften Dämmung durch Aus- und Wiedereinbau nachzubessern gewesen wäre. Gegenüber dem AG entlastet dies (A) nicht.


Praxishinweis:

Das Urteil entspricht der in Literatur und Rechtsprechung herrschenden Meinung. Trifft die Behauptung von (A) zu, dass der von (B) verlegte Estrich eine selbständige Mangelursache bedeutet, wären (A) und (B) sogenannte Gesamtschuldner.